Решение № 5674 от 21.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13315/2010 г.

Решение № 5674 от 21.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13315/2010 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по постъпила жалба от "ДАНИС - Д" ЕООД, със седалище и адрес на управление: с. Ноевци, община Брезник, представлявано от Управителя Димо Драганов Боянов, чрез адвокат Даря Дончева - САК, против решение № 1033 от 9.09.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение подадената жалба срещу решение № ВП-109 от 18.06.2010 г. на Община Брезник, с което дружеството е класирано на трето място в проведения конкурс за "Рехабилитация, реконструкция и ремонт на читалище "Просвещение" в гр. Брезник и читалище "Пробуда" в с. Ноевци". Жалбоподателят счита обжалваното решение за неправилно и незаконосъобразно, постановено при съществени нарушения на процесуалните и материално-правни разпоредби на закона, а направеното от комисията оценяване на кандидатите, участвали в откритата процедура е в съществено противоречие със законовите разпоредби и конкретно представлява нарушение на чл. 37, ал. 2 от ЗОП. Твърди още и необоснованост на решението и по подробно развити в четири пункта съображения моли да бъде отменено изцяло. Претендира присъждане на направените пред КЗК и ВАС деловодни разноски и адвокатски хонорар за две инстанции. В открито съдебно заседание пред ВАС управителят на дружеството се явява лично и с пълномощника си, който поддържа жалбата и моли да бъде уважена, като освен решението на КЗК, моли да се отмени като незаконосъобразно и решението на Кмета на Община Брезник. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. Ответникът - Кмета на Община Брезник, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и моли да бъде постановено решение, с което същата да бъде оставена без уважение, а решението на КЗК да бъде потвърдено като правилно, обосновано и законосъобразно. Претендира юрисконсултско възнаграждение в зависимост от изхода на делото. От заинтересованата страна "Термикс ЕС" ООД, гр. Пазарджик е постъпило писмено становище, с което изцяло се поддържат съображенията за неоснователност на жалбата, изложени в мотивите на КЗК по обжалваното решение, което се счита за правилно и законосъобразно. Моли се жалбата да бъде оставена без уважение и се претендират направените разноски за адвокатско възнаграждение, както и разноските за един адвокат в производството пред КЗК. Заинтересованата страна - "Примастрой 21" ООД, гр. София не взема отношение по жалбата. Жалбата на "ДАНИС - Д" ЕООД, с. Ноевци е подадена от надлежно упълномощен адвокат-пълномощник, в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 1033 от 9.09.2010 г. по преписка № КЗК-512/2010 г., на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП и във връзка с § 60 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ДВ, бр. 52/2010 г.), Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ без уважение жалбата на "Данис Д" ЕООД, с. Ноевци срещу Решение № ВП-109/18.06.2010 г. на кмета на община Брезник за класиране на участниците и определяне на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация, реконструкция и ремонт на читалище "Просвещение" в гр. Брезник и читалище "Пробуда" в с. Ноевци", открита с Решение № 1/5.05.2010 г. на възложителя; 2. ОСТАВЯ без разглеждане искането на "Термикс ЕС" ООД за присъждане на направените в производството разноски и 3. ОСТАВЯ без разглеждане искането на "Данис Д" ЕООД за присъждане на направените в производството разноски. Веднага следва да се отбележи, че така постановеното решение не е обжалвано в частта му по втория диспозитив, поради което е влязло в сила и въпросът за разноските на "Термикс ЕС" ООД не може да бъде обсъждан и респ. пререшаван. Диспозитивът за оставяне без разглеждане искането на "Данис Д" ЕООД за присъждане на направените в производството разноски е логическа и законна последица от изхода на спора по т. 1, а именно - оставяне без уважение на подадената по реда на чл. 120 от ЗОП жалба. За да постанови този резултат, КЗК е приела за неоснователни всички изложени в жалбата на "ДАНИС - Д" ЕООД, с. Ноевци твърдения, по повод на която жалба пред нея е била образувана преписка № КЗК-512/2010 г. На първо място е развила съображения по отношение на оплакването на жалбоподателя, че извършеното от комисията оценяване на участниците в оспорваната процедура е в съществено противоречие със законовите разпоредби и конкретно представлява нарушение на чл. 37, ал. 2 от ЗОП, като оценяването на конкурсната комисия на офертите на участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка не кореспондира с критерия за оценяване, заложен в тръжната документация, както и на тези в ЗОП. В тази връзка КЗК е посочила, че конкурсната комисия не може да наруши при оценяването на участниците разпоредбата на чл. 37, ал. 2 от ЗОП, тъй като същата предвижда задължение на възложителя за формиране на показатели и методика за оценка по тези показатели още при изготвянето на документацията за участие, а задължение на оценъчната комисия е да разгледа допуснатите оферти и да ги оценява в съответствие с предварително избрания критерий, посочен в обявлението (чл. 40, ал. 1 от НВМОП). В случая комисията за провеждане на процедурата в съответствие с изискванията на закона и спазвайки заложения от възложителя критерий за оценка "икономически най-изгодна оферта" и методика за изчисляване на оценките по всеки един от показателите: срок за изпълнение на поръчката с тежест 10%, гаранционен срок с тежест 10%, наемане на безработни лица с тежест 10% и обща цена на поръчката с тежест 70%, а също и правилото за класиране на офертите е извършила оценяване на участниците, видно от протоколите от заседанията на комисията от 15.06. и 16.06.2010 г. и съответно правилно е класирала участниците в процедурата. КЗК е посочила на второ място, че въпреки, че по показателя "предлагана цена" жалбоподателят е предложил най-ниска цена за изпълнение на поръчката и е класиран на първо място със 70 точки за цена за изпълнение на поръчката 694 770,34 лв., а след него са класирани по този показател офертите на "Термикс ЕС" ООД с цена от 831 464,83 лв. и съответно 58 точки и на "Примастрой 21" ООД с цена от 733 433.88 лв. и 66 точки, правилно не е класиран на първо място в обществената поръчка. Това би било възможно единствено ако критерият за оценка на офертите е най-ниска предложена цена, а не "икономически най-изгодна оферта", при която се прави комплексна оценка и се вземат предвид и оценките по другите показатели. КЗК е развила обстойни съображения по отношение на твърдението в жалбата, че при изготвянето на комплексната оценка на класираните на първите две места участници - "Термикс ЕС" ООД и "Примастрой 21" ООД комисията не е взела под внимание и не се е съобразила с поставените изисквания в Решение No 1 от 5.05.2010 г. на МИЕТ и АОП в т . 4 Начин на възлагане. Условия на открития конкурс. Критерии за оценка. ", в т. 4.03.01. "Критерии за оценка на техническата част", точка 4.03.01.02. "Гаранционен срок", а именно ".... при представен гаранционен срок по-висок от минимално изискуемия съгласно Наредба No 2 от 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в РБ, изпълнителят трябва да представи сертификат или декларация за съответствие за използваните материали или технологии, гарантиращи по-голям гаранционен срок, съгласно Наредбата за съществените изисквания и оценяване на съответствието на строителните продукти". Според жалбоподателя конкурсната комисия при оценяването на техническите предложения на горепосочените участници не се е съобразила и с изискванията за нормален и възможен срок при изпълнение и тези СМР и при наемане на безработни лица, които трябва да отговарят на определени изисквания, имайки предвид естеството на работа и им е дала максимален брой точки за отделните технически показатели. По-конкретно се оспорва оценяването с максимален брой точки по показателя Срок за изпълнение на предложения от "Термикс ЕС" ООД срок от 45 календарни дни, който жалбоподателя счита за технологично неизпълним и по показателя Гаранционен срок, при даден гаранционен срок от 150 години за отделните видове СМР, който жалбоподателят счита за невъзможен. Оспорва се и оценяването на участника, класиран на второ място - "Примастрой 21" ООД по показателя срок за изпълнение и гаранционен срок, като според жалбоподателя предложения от участника срок от 4 месеца е твърде кратък, а гаранционният срок от 85 години - нереално голям. В тази връзка КЗК е приела, че оценяването на двамата участника, класирани на първо и второ място в процедурата за възлагане на обществената поръчка по техническите показатели, формиращи част от комплексната оценка, а оттам и изчисляването на комплексната оценка е извършено съобразно заложените от възложителя в документацията изисквания относно предложенията на участниците по тези показатели и предвидените в методика формули за оценяването им. По-конкретно в Документацията в т. 4.02.09. е поставено условието срокът за изпълнение на строително-монтажните работи по обектите да не бъде по-дълъг от 30.10.2011 г., като е записано, че количествата на видовете СМР за отделните етапи (авансово, първо междинно, второ междинно и окончателно плащане) следва да са вписани в линейния календарен план, който всеки участник трябва да представи. В т. 4.03.01.01. на документацията е разписана формулата за изчисляване на оценката по този показател, като е предвиден максимален брой от 10 точки. От тези заложени изисквания КЗК е направила извод, че възложителят не е определил минимален срок за изпълнение, с който участниците следва да се съобразят, а единствено е дал като дата крайният срок за изпълнение на строително - монтажните работи по поръчката, а след като не е определен минимален срок за изпълнение на поръчката, то комисията правилно е взела предвид предложените от "Термикс ЕС" ООД и "Примастрой 21" ООД срокове за изпълнение при изчисляване на точките по показателя срок, защото видно от протоколите "Термикс ЕС" ООД е предложил най-краткия срок за изпълнение от 1,45 месеца и правилно е получил максималният брой от 10 точки, а "Примастрой 21" ООД е предложил срок за изпълнение от 4 месеца и след правилното прилагане на формулата за изчисляване на точките по този показател е получил 4 точки. По отношение на показателя "гаранционен срок" КЗК е посочила, че в т. 4.03.01.02. на документацията възложителят е заложил изискването към участниците гаранционният срок да бъде съобразен с раздел IV, т. 4.02.5 на документацията, като единственото условие поставено в тази точка към гаранционния срок е той да бъде съгласно минималните гаранционни срокове за изпълнени СМР, съоръжения и строителни обекти по Наредба No 2 от 31.07.2003 г. на МРРБ за въвеждане в експлоатация на строежите в РБ. Съгласно чл. 20, ал. 4, т. 1, 3 и 4 от тази наредба минималните гаранционни срокове за всички видове новоизпълнени строителни конструкции на сгради и съоръжения е 10 години, за хидроизолационни, топлоизолационни работи на сгради и съоръжения в неагресивна среда - 5 години, в агресивна среда - 3 години; за всички видове строителни, монтажни и довършителни работи (подови и стенни покрития, тенекеджийски и др.), както и за вътрешни инсталации на сгради - 5 години. Възложителят е поставил и изискване, ако предложеният от участника гаранционен срок за някои от трите вида изпълнени СМР е по-висок от минимално определения с наредбата, да се представи сертификат или декларация за съответствие за използваните материали или технологии, гарантиращи по - голям гаранционен срок, съгласно Наредба за съществените изисквания и оценяване на съответствието на строителните продукти. КЗК е приела, че след като възложителят е определил само минимум на гаранционния срок и не е поставил ограничение относно максималния гаранционен срок, то посоченият от класирания на първо място участник гаранционен срок не представлява нарушение нито на законова норма, нито на влезлите в сила условия на документацията и конкурсната комисия правилно е взела предвид общия гаранционния срок, предложен от участника за изпълнение на поръчката, като сбор от гаранционните срокове за трите групи СМР от по 50 години при изчисляване на оценката, тъй като той е предложил най-висок общ гаранционен срок (общо 150 години, но за трите групи СМР) и съответно правилно според методиката е получил максималния брой от 10 точки. Същите аргументи КЗК е изложила и по отношение на предложения от "Примастрой 21" ООД гаранционен срок от общо 85 години за трите вида СМР: 50 години за всички видове новоизпълнени строителни конструкции, 10 години - за хидроизолационни и топлоизолационни работи на сгради и 25 години - за всички видове строителни, монтажни и довършителни работи (подови и стенни покрития, тенекеджийски и др.), както и за вътрешни инсталации на сгради. КЗК е констатирала, че и двамата участника са приложили към офертите си сертификати, декларации за съответствие и гаранционни карти на строителните продукти, които ще се използват при изпълнението на строително - монтажните работи по поръчката. По отношение на оплакването на жалбоподателя за оценяването на "Термикс ЕС" ООД по третия показател, свързан с наемане на безработни лица при изпълнение на поръчката, а именно, че е декларирал, че ще наеме 78 нискоквалифицирани безработни лица от Дирекция "Бюро по труда" - Перник, филиал Брезник, а според жалбоподателя в това бюро по труда няма общо толкова регистрирани безработни лица, които да отговарят на изискванията за вида и обема на работата, КЗК е констатирала, че в т. 4.03.01.3 на документацията възложителят е заложил единственото изискване безработните лица, които участниците ще декларират, че ще наемат за изпълнението на обществената поръчка да са регистрирани в Дирекция "Бюро по труда" гр. Брезник. От съдържанието на декларацията Образец No 12, от разясненията по чл. 29, ал. 1 от ЗОП, както и от приложената Справка от Дирекция "Бюро по труда" гр. Перник, КЗК е направила извод, че броят на безработните за град Брезник към 30.04.2010 г. е 498 души, а съгласно писмо на Дирекция "Бюро по труда" - Перник от 14.07.2010 г., броят на регистрираните безработни лица от община Брезник е 503. При тези данни е счела, че в "Бюро по труда", гр. Брезник има 78-те безработни лица, които участникът декларира, че ще наеме за изпълнение на обществената поръчка, а възложителят не е изисквал конкретизиране на дейностите по изпълнение на поръчката, с които същите ще бъдат ангажирани. Отделно от това КЗК е посочила, че от писмо изх. No 422/26.05.2010 г. на Бюрото по труда в гр. Перник се установява, че в Дирекция "Бюро по труда" - гр. Перник има регистрирани 68 строителни работници със следните професии: шпакловчик - 7 бр., работник облицовки и настилки - 3 бр., работник изграждане и ремонт на покривни покрития - 2 бр., работник изолация - 12 бр., бояджия сгради - 44 бр., с оглед и на която официална информация КЗК е приела, че конкурсната комисия правилно е оценила участника и по този показател, прилагайки методиката за оценяване. На последно място в жалбата на "Данис Д" ЕООД, с. Ноевци до КЗК се съдържа възражение, че определената комисия не е компетентна и не отговаря на изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП поради това, че нейните членове не притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката, поради което и проведения конкурс и издаденото решение е незаконосъобразно и направеното оценяване на кандидатите е направено от некомпетентен орган. И това твърдение КЗК е приела за неоснователно, като се е позовала на разпоредбата на чл. 18, ал. 2 от НВМОП, която задължава възложителя да определи състава на комисията, като вземе предвид обекта и сложността на обществената поръчка, т. е. комисията, която ще извършва разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците в обществената поръчка трябва да се състои от компетентни да извършат тази дейност лица, притежаващи съответните знания и умения, както и практически опит. Съобразявайки обекта на обществената поръчка, който е свързан с рехабилитация, ремонт и реконструкция на двете читалища и вземайки предвид представените от възложителя по преписката автобиографии и дипломи на членовете на комисията, КЗК е счела, че членове на конкурсната комисия притежават необходимата професионална квалификация и практически опит с оглед предмета на обществената поръчка, поради което комисията е била в законосъобразен състав. Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. При напълно изяснена и изключително подробно описана фактическа обстановка този независим специализиран административен орган с правораздавателни функции в областта на обществените поръчки е достигнал до правни изводи, които напълно се споделят и от съдебния състав. Процесната процедура е открита с решение № 1 от 5.05.2010 г. поради което, освен че се провежда по реда на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП), съгласно § 59 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ПЗР на ЗИДЗОП), обнародван в "Държавен вестник", бр. 52 от 9 юли 2010 г., в сила от 13 юли 2010 г., се довършва по досегашния ред. В срока и по реда на чл. 120 от ЗОП (в старата редакция) жалбоподателят не е обжалвал заповедта на възложителя - Кмета на Община Брезник под № 408/14.06.2010 г. за назначаване на комисията, поради което оплакванията му по чл. 34 от ЗОП относно нейния състав, професионалната квалификация и практическия опит на членовете й с оглед обекта и сложността на поръчката са преклудирани и не е следвало да се обсъждат и от Комисията за защита на конкуренцията. В жалбата си до Върховния административен съд жалбоподателят развива същите възражения, както и в жалбата си до КЗК. Относно показателите за оценяване в рамките на избрания от възложителя критерий по чл. 37, ал. 1, т. 2 от ЗОП, респ. по чл. 22, ал. 1, т. 2 от НВМОП - "икономически най-изгодна оферта": срок за изпълнение на поръчката - 10 %, гаранционен срок - 10 %, наемане на безработни лица - 10 % и обща цена на поръчката - 70 %, няма какво повече да се добави от вече обсъденото от КЗК. А въпросът относно това каква относителна тежест е дадена на всеки отделен показател, както и методиката за определяне на оценката, не може да бъде разглеждан в това производство, защото с решението за откриване на процедурата са одобрени Обявлението и Документацията за участие, а в тях са залегнали тези условия, които поради необжалването им са влезли в сила в този им вид. В жалбата до ВАС се прави възражение, че нито Община Брезник, нито Комисията за защита на конкуренцията са извършили обстоен преглед на представените с тръжната документация документи /сертификати и декларации за съответствие от фирмите производители/ от фирмите класирани на първо и второ място. По - конкретно се твърди, че представените от "Термикс" ООД сертификати на основните материали са на английски език, което е недопустимо по българското законодателство, а декларациите за съответствие са написани от управителя на "Термикс" ООД. Това твърдение се опровергава от приложените към административната преписка доказателства. В папка 1.03. се съдържат документите от офертата за участие в процедурата на "Термикс ЕС" ООД. От тях се установява, че всички декларации за съответствие са подписани от управителите или изпълнителните директори на съответните фирми - производители, а управителят на жалбоподателя със своя подпис е заверил "вярно с оригинала" тези документи, на които е положен и печат на фирмата "Термикс ЕС" ООД. Освен това всички сертификати са на български език, а тези документи, които са на чужд език, имат превод на български. С оглед изложеното, крайния акт на възложителя, с който завършва процедурата е законосъобразен. Решението на КЗК също е законосъобразно и жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,