Решение № 8914 от 12.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8003/2017 г.

Решение № 8914 от 12.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8003/2017 г., V о., докладчик съдията Илиана Славовска Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от Г. Доковска срещу решение № 3386 от 18.05.2017 г., по административно дело № 1365/2016 г. от Административен съд София-град (АССг), с което е отхвърлена жалбата й против решение № 343/17.09.2016 г. на Комисията за защита от дискриминация. По наведени доводи за неправилност на решението, като постановено при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон се иска отмяната му и постановяване на ново по съществото на спора, с което да приеме за установено, че спрямо нея е извършена дискриминация при упражняване правото й на труд, като й присъди и направените по делото разноски. Счита, че съдът неправилно е очертал предмета на спора, като при това е изключил оплакванията й за извършен тормоз на работното място, не е обсъдил и съобразил представените по делото доказателства поотделно и в съвкупност и неправилно е заличил като страна физическото лице М. Спасов. Излага подробни съображения за материална незаконосъобразност на акта. Ответникът по касационната жалба – Комисия за защита от дискриминация (КЗД) чрез процесуален представител оспорва същата и моли съда да постанови решение, с което да я отхвърли като неоснователна. Ответниците по касационната жалба – "Водоснабдяване и канализация" (ВиК) ЕООД Плевен и неговият управител М. Спасов чрез процесуален представител и в представени писмени бележки изразяват становище за неоснователност на жалбата. Молят съда да постанови решение, с което да я отхвърли като неоснователна и претендира заплащане на направените деловодни разноски. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), състав на Пето отделение, при извършената служебно проверка на атакуваното решение по реда на чл. 218, ал. 2 АПК и предвид наведените в касационната жалба доводи, приема за установено следното: Обжалваното решение е валидно и допустимо като постановено от компетентен съд след надлежно сезиране с жалба от лице, чийто права и законни интереси са засегнати от административния акт. Първоинстанционният съд, след извършената проверка за законосъобразност приема, че оспореният пред него административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на предвидените в закона административнопроизводствени правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел. Решението е неправилно. Административното производство е образувано пред КЗД по жалба на Доковска, в която са изложени твърдения за извършена спрямо нея дискриминация по признак "увреждане" от работодателя й "ВиК" ЕООД Плевен, тъй като същият въпреки представените необходими медицински документи не я премества на подходяща работа или да облекчи условията на същата работа при съобразяване на предписанията на медицинските органи. В жалбата са изложени и твърдения за извършен спрямо нея тормоз на работното място, изразен подмятания, обидни думи, жестове и действия. В хода на административното производство КЗД е приела като доказателства медицински документи, от които се установява, че през 2013 г. с експертно решение (ЕР) № 3537 от заседание № 207/25.11.2013 г. на ТЕЛК – общи заболявания при УМБАЛ д-р Георги Странски" ЕАД Плевен оценката на работоспособността на Доковска е 50 %, като за посочените в същото заболявания – общо 5 заболявания, за всяко от които е определен отделен процент работоспособност. Със същото решение ТЕЛК приема по т. 14, че за нея са противопоказани условия на труд, при които се извършват системни физически усилия, продължително стоене права, неблагоприятни метеорологични фактори и че същата може да изпълнява посочените в длъжностната характеристика професия без системни физически усилия и неблагоприятни метеорологични фактори. При представянето на решението в ответното дружество управителят на същото – М. Спасов отправя предложение до жалбодателката на основание чл. 314 и чл. 317, ал. 3 от Кодекса на труда (КТ) да бъде преместена от заеманата от нея длъжност "инкасатор – касиер" на длъжност "портиер-отчетник" в звено "Охрана" на 4 часов работен ден при размер на работна заплата 190 лв. за срока на действие на ЕР на ТЕЛК. С писмен отговор вх. № 109/18.06.2014 г. Доковска отказва да приеме предложението, като заявява, че вече 9 години работи като касиер респ. калкулант, която длъжност може да изпълнява въпреки заболяването си и е изпълнявала възложените й задачи. Единствено е отказала да извършва посещения на адреси, което е свързано с непосилно за нея натоварване с оглед заболяването й. Сочи, че може да изпълнява и други длъжности. Със заповед № 207/23.06.2014 г. управителят на дружеството М. Спасов премества Доковска от длъжност "инкасатор – касиер" в РОЗ Плевен-град на длъжност "портиер – отчетник" за времето от 23.06.2014 г. до 1.11.2015 г. в съответствие със списъка по чл. 2, ал. 2 от Наредбата за трудоустрояване и определя месечно възнаграждение в размер на 190 лв. Със заповед № 27/23.06.2014 г. същият прекратява служебното й правоотношение на основание чл. 330, ал. 2, т. 5 от КТ, като същата е отменена с решение от 6.01.2015 г. по гр. дело № 3138/2014 г. на Районен съд Плевен, потвърдено с решение от 5.05.2015 г. на Окръжен съд Плевен като незаконосъобразна. Представени са епикризи от същата болница, от които се установява, че Доковска е лекувана в неврологично отделение за периода 9.03.2015 г. -14.03.2015 г. за увреждане на лумбо-сакрални коренчета ЛЗ и Л4 вляво. През 104 г. за периода 25.06.2014 - 17.07.2014 г. и от 3.08.2015 г. до 24.08.2015 г. същата е лекувана в болница от рецидивиращо депресивно разстройство, с епизод умерено-тежък, а от 26.08.2015 г. лечението за това заболяване е продължило в домашни условия. На 8.09.2015 г. същата е диагностицирана с основно заболяване хроничен тубулоинтерстициален нефрит, с придружаващи заболявания и усложнения – камък в бъбрека, неинсулинов диабет с неврологични усложнения, хипертонично сърце със сърдечна недостатъчност и хронична исхемична болест на сърцето От ЕР № 2792 от заседание № 137/24.08.2015 г. по повод писмо на директора на "ВиК" ЕООД Плевен ТЕЛК към същата болница приема, че Доковска може да продължи да изпълнява заеманата длъжност по представената длъжностна характеристика от 13.11.2013 г. и от 4.03.2013 г. Въз основа на тях ТЕЛК заключава, че лицето е заемало длъжност "инкасатор –касиер и информатор приемна" за срок от 14 години и се е приспособило към условията на труд и работното място и евентуална промяна и преквалификация биха се отразили неблагоприятно на еволюцията на заболяванията, поради което са нецелесъобразни. С ЕР № 3390 от заседание № 165/2.10.2015 г. ТЕЛК при същата болница дава оценка 58% трайно намалена работоспособност, с противопоказани условия на труд системни физически усилия, продължително ходене и стоене прав. По преписката са представени длъжностни характеристики, за заеманата от Доковска длъжност, както и такива за други длъжности и трудови договор, сключени между "ВиК" ЕООД Плевен и работници с намалена трудоспособност, но със заболявания различни от тези на Доковска, от които се установява, че няма други работници и служители, които да са назначени на 4 часов работен ден и с определен размер на заплатата близък до този на Доковска – 190 лв. От представения списък на основни заплати за месец ноември 2015 г., очевидно на част от работниците на дружеството се установява, че на фигуриращите в него са определени заплати в размер близък до минималния такъв, установен за страната. Че списъкът е непълен следва от представения списък на работните места, определени за заемане от трудоустроени лица за 2014 г., от който се установява, че такива са определени общо 54 броя, което обосновава извод за наличие на доста по-голям персонал от посочените в списъка на основните заплати. По преписката е представено поименно щатно разписание на структурно звено РОЗ "Плевен – град" на "ВиК" ЕООД Плевен, което също е непълно - липсва рекапитулация на същото по длъжности, брой на лицата, всички страници са различни по графи и отбелязвания и създават впечатлението, че са отделни листове от различни документи, липсват данни кога е утвърдено, макар на последния представен лист да е посочено, че е утвърдено от Управителя на дружеството, като при изброяване на посочените в него лица се установява, че заедно с дописаните ръкописно служителите са общо 75. Представени са доказателства – възлагателни писма от 8.12.2015 г. 5.01.2016 г., 11.01.2015 г. и 19.01.2016 г., доклад на р-л "Пласмент" вх. № 28/16.01.2016 г. и доклад без дата и вх. № от ръководител звено "Инкасо, монтаж и водомери" се установява, че на Доковска е възложено да обходи 91 абоната, като същата е отказала да получи възлагателните писма и не е изпълнила възложената задача. В хода на административното производство КЗД е разпитана като свидетел ръководителят на звено "Инкасо, монтаж и водомери", както се е представила в докладната, макар пред КЗД да е заявила, че е старши-инкасатор във "ВиК" ЕООД Плевен – Р. Георгиева, която установява, че последните три години преди уволнението й Доковска не е изпълнявала длъжността инкасатор –касиер, но след връщането й въз основа на влязлото в сила съдебно решение"вече е точно инкасатор-касиер". Установява, отразеното в докладната й, както и факта, че всички останали инкасатора за два- три дни обхождат по 400 адреса. Установява, че Доковска по цял ден стояла на едно бюро и ползвала личния си смартфон и не вършила нищо друго. На зададени въпроси от упълномощения от нея адвокат към свидетеля с цел уточняване на действително изпълняваната работа от Доковска преди уволнението й, за установяването на който адвокатът, представляващ ответниците съставът на КЗД не е изпълнил задължението си да установи този релевантен за спора факт. Свидетелката В. Манасиева също установява, че Доковска отказва да изпълнява възложеното й обхождане на абонати и според нея същата "не прави нищо", което води до недоволство у останалите инкасатори, които изпълняват и възложените на нея задачи. И двете свидетелки установяват, че при отказите си да обхожда абонати Доковска се позовава на ЕР на ТЕЛК и не установяват да са й възлагани задачи, които не биха били противопоказани на дадените с тях преписания, както и че не знаят какво е заболяването й. Свидетелката В. Исса установява, че е бивш служител на ответното дружество и впечатленията й са, че останалите служители не споделят мнението на ръководството, но се страхуват да изкажат собственото си становище и отказва да сподели иманата им, тъй като смята, че към тях ще се формира отношение, идентично с това към Доковска – да бъдат уволнение. Установява, че след възстановяването й на работа Доковска е настанена сама в някаква стаичка, като не са й възлагани задачи, което е според нея й се отразило зле на психиката, като уточнява, че не е специалист в тази област. Установява, че е виждала единият й крак целият посинял, след което била настанена на болнично лечение. Установява, че Доковска според нея преди да се разболее е била перфектен работник, а след заболяването си е споделяла с нея, че има отрицателно отношение от началниците й към нея, вкл. споделила, че са й отправяни обиди от прекия й ръководител Р. Георгиева. Въз основа не тези доказателства съставът на КЗД постановява акта си, в който приема за установено, че по отношение на Доковска не е извършено нарушение по Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр.) от "ВиК" ЕООД, представлявано от М. Спасова по смисъла на чл. 4, ал. 1 от с. з. във вр. с § 1, т. 1 от ДР ЗЗДискр. КЗД е постановила решението си въз основа на описаните по-горе факти и след като приема, че Г. Доковска е лице, ползващо се със специална закрила като лице с намалена трудоспособност, установена от компетентния орган ТЕЛК, който обаче е счел, че е нецелесъобразно преместването й на друга длъжност. Нещо повече решаващия състав приема, че именно поради факта, че ТЕЛК не е разрешил на работодателя да преназначи Доковска на друго работно място работодателят не е назначил същата на длъжност "информатор". При това отказа на Доковска да изпълнява задължения, които са в противоречие с дадените указания на медицинската експертиза, но са част от задълженията й по длъжностна характеристика са обусловили извод у състава на КЗД, че това е създало напрежение в колектива. Също така въз основа тези факти съставът е формирал извод, че не следва да бъде увеличавано възнаграждението й (?!), при липсата на такива твърдения и съответно искане от страна на жалбодателката. КЗД сравнява получените възнаграждения от Доковска и нейните колеги, отново при липса на наведени такива доводи и установява, че получава по-високо възнаграждение от някои от тях, без обаче да сочи длъжностите, заемани от тези лица и без анализ към кой период е установеното възнаграждение на всеки от тях и съответно елементите, от които се състои. Тези изводи отново не са свързани с наведените от жалбодателката доводи и направените искания за установяване на извършено нарушение на забраната за дискриминация и упражнен над нея тормоз на работното място. На следващо място съставът след като констатирал, че във "ВиК" ЕООД Плевен работят и други лица с ЕР на ТЕЛК, при което същите се намирали в еднакво положение с жалбодателката (?!) без обаче да изследват конкретните заболявания на всеки от тях, указанието противопоказания за работа от ТЕЛК и съответно изпълняваните задължения. С производството пред АССг, образувано по жалба на Доковска са представени таблици за отчитане, явяването и неявяването на работа на служители, чието съдържание е неотносимо към предмета на спора, доколкото от същите не може да бъде обоснован извод за наличие на равно или неравно третиране на Доковска, както и за осъществен или не тормоз спрямо нея. В съдебно заседание на 13.03.2017 г. процесуалния представител на ответника установява факта, че през периода 2013-2014 г. реално Доковска е изпълнявала длъжността "Калкулант" в отдел "РМРС", която е закрита, за което е представена и съответната заповед за съкращението на тази длъжност, като липсват доказателства за причините, довели до това. Въз основа събраните в хода на административното производство и съдебното такова съдът приема, за установени фактите, че Доковска е в трудовоправни отношения с ответното предприятие от 1999 г. на длъжност "инкасатор-касиер", като основните й трудови задължения за тази длъжност са свързани именно с отчитане водомерите на потребителите. През 2009 г. същата е освидетелствана от ТЕЛК, при което е констатирана трайно намалена трудоспособност, а на 13.06.2014 г. на жалбодателката е предложено да заеме длъжност портиер – отчетник с 4 –часов работен ден, с възнаграждение в размер на 190 лв., при определено по основния й трудов договор възнаграждение в размер на 460 лв. При възражение на Доковска предложението да бъде преразгледано трудовото й правоотношение е прекратено, като заповедта е отменена с влязло в сила решение като незаконосъобразна. След възстановяването й на заеманата от нея длъжност "инкасатор-касиер" на 13.07.2015 г. последвали множество изрични заповеди, с които на Доковска се разпорежда извършване на обход на абонати и попълване на карнети, като същата последователно отказва да ги изпълни, позовавайки се на препоръките на медицинските органи, дадени в ЕР на ТЕЛК. При това със заповед № 90/24.03.2016 г. трудовото й правоотношение е прекратено със заповед за налагане на дисциплинарно наказание, която е отменена с решение от 20.01.2017 г., по гр. дело № 871/2016 г. на Окръжен съд Плевен, за което няма данни да е влязло в сила. Прието е също, че няма спор, че длъжността, заемана от Доковска "инкасатора-касиер" е включена в списъка на длъжностите за трудоустрояване през периода юни 2014 – 10.09.2015 г., както и че в основните задължения за тази длъжност е включено обхождането на абонати с цел проверка на водомери и съставяне на карнети за това. При тази правилно установена фактическа обстановка съдът е извел неправилен извод за извършена спрямо Доковска дискриминация по признак "увреждане", както и тормоз на работното място по същия признак. Първоинстанционният съд обосновава този извод, с установения по-горе факт и с обстоятелството, че в ответното предприятие работят и други лица са намалена трудоспособност, които изпълняват същите задължения, при което е извършено сравнение между жалбодателката и тези лица и е формиран извод, че същите не са неравно третирани. На следващо място изводът за липса на неравно третиране и тормоз е обоснован с извода, че предложението за преназначаване на длъжност "портиер – отчетник" не съдържа признаци за по - неблагоприятно третиране, а почива на обективни фактори и предоставена от закона възможност именно за това – трудоустрояване на лицето с намалена трудоспособност, като това е свързано с оперативната самостоятелност да определи обема от работа, който да бъде възложен за извършване от определена длъжност. Въз основа на тези съждения е изведен извод за изпълнение на предписаното в чл. 7 от ЗЗДискр., въвеждащ правилото за обратна дискриминация. Прието е също, че е създадена неблагоприятна работна среда, която обаче непочива и не е в причинна връзка с така издадените предложения и заповеди, а следва от отказа на жалбодателката да изпълнява възложените й по длъжностна характеристика функции. При правилно установена фактическа обстановка съдът е извел незаконосъобразни изводи, като направения анализ на доказателствата и извъдените от тях правни изводи е едностранчиво и при несъобразяване с действителното им значение. При безспорно установения факт, че по отношение на жалбодателката по установения в закона ред е установена намалена трудоспособност, която във времето се е увеличила и са дадени предписания на компетентните органи, че за нея са противопоказани условия на труд, при които се извършват системни физически усилия, продължително стоене права, неблагоприятни метеорологични фактори, както и че същата може да изпълнява посочените в длъжностната характеристика професия без системни физически усилия и неблагоприятни метеорологични фактори, които обаче напълно покриват задълженията по длъжностна характеристика за длъжността "инкасатор-отчетник" е повече от очевидно, че същата не може да изпълнява посочената длъжност в пълен обем и при същите условия, при които тя се изпълнява от останалите, заемащи същата длъжност. Именно поради този факт за периода 2009-2014 г. на същата са били възложени други функции, които е могла да изпълнява предвид вида и характера на заболяванията, които Доковска има, без да бъдат нарушени предписанията на медицинската експертиза. Именно за да предотврати възлагане на функции, които биха могли да увредят здравето на работниците законодателят въвежда разпоредбата на чл. 289 КТ, предвиждаща като негово задължение да взема мерки за предотвратяване и намаляване на трудовите злополуки и на общите заболявания и професионалните болести. Нещо повече в Глава петнадесета КТ въвежда специална закрила на някои работници и служители, като в отделен раздел урежда специалната закрила на лицата с намалена трудоспособност. Тези задължения са многопосочни, но първото от тях по чл. 314 КТ е да трудоустрои на друга подходяща или на същата работа при подходящи условия по предписание на здравните органи, но при облекчени условия работник или служител, който поради болест, както е в конкретния случай или поради трудова злополука не може да изпълнява, но бе опасност за здравето може да изпълнява друго подходяща или същата, но при посочените условия. В случая от доказателствата се установява по безспорен начин нежеланието на работодателя да се съобрази с посоченото изискване на КТ, като на същата е предложено да изпълнява длъжност, която същата би могла да изпълнява, но при намалено работно време и възнаграждение далеч под минималната, определена за страната работна заплата за релевантния период. При установения по делото факт, че за предходен период – от 2009 г. до отправяне на предложението да заеме длъжността портиер на половин работен ден през 2014 г. работодателят, при съобразяване на дадените предписания на здравните органи е дал възможност на Доковска да изпълнява задълженията по длъжностната й характеристика, които не са в противоречие с тези указания, както и други необходими за дейността на предприятието задачи води до извод, че са налице възможности у работодателя за съобразяване на действащото законодателство в областта на трудоустрояването, при липсата на тенденциозно отрицателно отношение към конкретен работник. Установените факти – предлагане на работа на половин работен ден, при което силно намалява и без това минималното възнаграждение, определено на Доковска, без представени доказателства защо е предложена работа на половин ден, а не на пълно работно време, което би било във възможностите на работника при запазване на размера на възнаграждението води до извод, че в случая по отношение на същата е осъществена пряка дискриминация от страна на работодателя по признак увреждане. В случая направеното сравнение с останалите работници при ответника, които са освидетелствани и здравните органи са установили намалена трудоспособност е направено едностранчиво, както от административния орган, така и от съда – касае се до лица с различни заболявания, заемащи различни длъжности в предприятието. Така установеното поведение на ответника, както и последвалото незаконно уволнение, възстановяването й на работа, след влязлото в сила съдебно решение, с което съдът в съответствие с правомощията си дадени от закона постановява възстановяване на жалбодателката на заеманата от нея длъжност, доколкото няма право да извърши задълженията на работодателя по трудоустрояването й, последвалото формално съобразяване от страна на работодателя с констатацията на здравните органи, дадени в ЕР, че Доковска може да продължи да изпълнява задълженията си по заеманата от нея длъжност въпреки, че във всички ЕР здравните органи са посочили като противопоказни условия на труд системни физически усилия, продължително ходене и стоене прав води до извод, че работодателят е осъществил признаците на тормоз по смисъла на чл. 5 ЗЗДискр, във вр. с § 1, 1. ДР ЗЗДискр по признак увреждане. Така описаното поведение на работодателя представлява тормоз на работното място, тъй като от доказателствата се установява, че от поведението на работодателя, който е отказал да се съобрази с предписанията на здравните органи, издавайки заповеди, с които й възлага дейност в пълно противоречие с тях, което е принудило жалбодателката да избира между изпълнението на тази заповеди и запазване в някаква степен на здравословното си състояние. Освен това издаването на тези заповеди и съответно отказа на жалбодателката да ги изпълни е доведено да знанието на колегите й, с което по отношение на нея е създадена враждебна, обидна и застрашителна среда. Ето защо настоящият състав намира, че обжалваното решение е неправилно и следва да бъде отменено, като вместо него бъде постановено ново, с което бъде отменен, обжалвания от Доковска административен акт. Следва да бъде прието за установено, че работодателят й "ВиК" ЕООД –Плевен и неговият управител - М. Спасов са нарушили забраната за дискриминация по чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр. по отношение на Г. Доковска по признак "увреждане", като с поведението са осъществила спрямо нея и тормоз на работното място по смисъла на чл. 5 ЗЗДискр. във вр. с § 1, т. 1 ДР ЗЗДискр., като делото следва да бъде върнато на КЗД за произнасяне, съобразно правомощията й по чл. 65, т. 3 и т. 4 ЗЗДискр – определяне вида и размера на санкцията и прилагане на принудителни административни мерки. При този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 1 АПК ответниците КЗД и "ВиК" ЕООД Плевен следва да бъдат осъдени да й заплатят на Доковска направените деловодни разноски по делото в размер на 920 (деветстотин и двадесет лева, представляващи заплатен хонорар за един адвокат. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Пето отделение