Решение № 6934 от 28.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5726/2017 г.

Решение № 6934 от 28.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5726/2017 г., VI о., докладчик съдията Сибила Симеонова Производството е по реда на чл. 208 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 119 от Кодекса за социално осигуряване (КСО). Образувано е по касационна жалба на К. И. Г. срещу решение 47/30.01.2017 г., постановено по адм. дело № 512/2016 г. по описа на Административен съд - М.. Посочените в жалбата пороци въвеждат касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. 1 и 3 АПК - неправилност поради нарушение на материалния закон досежно разпоредбата на чл. 4, ал. 7 КСО във вр. т. 7 от Правилник за категоризиране на труда при пенсиониране (обн., ДВ, бр. 102/29.12.1967 г., отм., бр. 39 от 07.04.1998 г.) и необоснованост. Иска се отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго по същество на спора, с което да се отмени Решение № 2153-11-60/29.09.2016 г. на Директора на ТП на НОИ - М., с което е потвърдено Разпореждане № 5609263267 от 16.06.2016 г. на ръководител ПО при ТП на НОИ - М.. Претендира се присъждане на разноски. Ответникът - Директор на Териториално поделение на Националния осигурителен институт - М. (ТП на НОИ - М.), в писмено становище, чрез процесуален представител, оспорва основателността на касационната жалба. Намира първоинстанционното решение за правилно и законосъобразно, поради което иска оставянето му в сила. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба. Поддържа становище за правилност и законосъобразност на първоинстанционното решение и счита, че следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, тричленен състав на шесто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл. 211, ал. 1 АПК от страна с правен интерес по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт. Разгледана по същество на основанията посочени в нея и след проверка на решението за валидност, допустимост и съответствие с материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК, касационната жалба е основателна. С процесното решение, предмет на касационен контрол за законосъобразност, първоинстанционният съд отхвърля като неоснователна жалбата на К. И. Г. против Решение № 2153-11-60/29.09.2016 г. на Директора на ТП на НОИ - М., с което е потвърдено Разпореждане № 5609263267 от 16.06.2016 г. на ръководител ПО при ТП на НОИ-М.. В предходно административно производство, с Решение № 41/19.12.2014 г. на Директора на ТП на НОИ - М. е потвърдено Разпореждане № 655/08.10.2014 г., издадено от Ръководителя на пенсионно осигуряване при ТП на НОИ - М., с което на основание § 4, ал. 1 от ПЗР на КСО и чл. 68, ал. 2 КСО на Георгиев е отказано отпускане на лична пенсия за осигурителен стаж и възраст. Жалбоподателят оспорва определянето на осигурителния му стаж като "генерален директор" за времето от 01.10.1990 г. до 19.05.1993 г. и като "изпълнителен директор" от 19.05.1993 г. до 31.10.1998 г. в "Чипровец" ЕАД, гр. Ч. като труд, положен при трета категория, като развива съображения, че положеният от него труд през процесния период попада изцяло в обхвата на т. 7 от Правилника за категоризиране на труда при пенсиониране (отм.) и следва да бъде зачетен от втора категория. С решение № 240/22.04.2015 г., постановено по адм. дело № 52/2015 г. по описа на Административен съд - М. е отменено горното решение на директора на ТП на НОИ - М., а преписката е върната на административния орган за произнасяне, съобразно дадените указания за тълкуване и прилагане на закона. Последното е оставено в сила с решение № 5428/9.05.2016 г. по адм. дело № 7768/2015 г. на ВАС, шесто отделение. След запознаване с мотивите на горните съдебни актове, пенсионният орган издава процесното разпореждане, с което на оспорващия е отпусната лична пенсия за ОСВ като трудовият стаж за периода 1.10.1990 г. - 19.05.1993 г., когато касаторът е заемал длъжността "генерален директор" на МОК "Х. М.", гр. Ч. му е зачетен като втора категория, а стажът за периода 19.05.1993 г. - 31.10.1998 г. като "изпълнителен директор" във фирма "Чипровец" ЕАД, гр. Ч. е признат като трета категория труд. По делото е безспорно установено, че с договор за възлагане управлението на изпълнителен чл. от Съвета на директорите в ЕАД с едностепенна система на управление, сключен на 20.05.1993 г., на основание чл. 244, ал. 1 от ТЗ, на оспорващия е възложено управлението и представителството на ЕАД "Чипровец ", гр. Ч. за срок от три години. С допълнително споразумение от 4.05.1996 г. срокът на договора е продължен до 4.05.1999 г. Спорен от правна страна е въпроса относно правилното определяне на категорията труд за периода 19.05.1993 г. - 31.10.1998 г. Въз основа на заключението, по допуснатата и назначена съдебно-икономическа експертиза, първоинстанционният съд приема, че за спорния период жалбоподателят е получавал предпазна храна, допълнителен отпуск и допълнително възнаграждение, като същевременно са му правени и осигуровки в по-голям размер, съответстващи на размера за втора категория труд. Въпреки горното, решаващият съд извежда, че изброените привилегии, са получавани по силата на сключен граждански договор за възлагане управлението и представителството на учреденото акционерно дружество, при условията на Търговския закон, а не по силата на действащото към онзи момент трудово законодателство. Обоснован е извод, че договаряното в тази връзка не представлява годно правно основание, тъй като въпросите свързани с осигуряването не са предмет на гражданското право и не подлежат на договаряне от страните. Съотнасяйки установената фактическа обстановка към релевантната правна уредба, първоинстанционният съд приема, че аналогия между функциите на оспорващия като "изпълнителен директор" и длъжността "генерален директор", не може и не следва да бъде направена, имайки предвид сключването на различни по характер, вид и основание правоотношения. Решаващият съд извежда, че договорът за възлагане, сключен при условията на Търговския закон, на основание чл. 244, ал. 1 от ТЗ, не е трудов договор, а граждански и дали ще се наименува възлагателен или по друг начин е без правно значение, а функциите по едно трудово правоотношение са различни от функциите по един граждански договор. В производство по проверка законосъобразността на първоинстанционното решение, Върховният административен съд намира, че касационната жалба е основателна. Атакуваният с нея съдебен акт е неправилен, тъй като страда от пороци, обуславящи наличието на касационните отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3, предл. 1 и 3 АПК. Съдебното решение се основава на необоснованата преценка на събраните доказателства и експертно заключение, при нарушаване на съдопроизводственото правило по чл. 202 от ГПК във вр. чл. 144 АПК, като е постановено в разрез с приложимите за казуса материалноправни норми. По делото не се спори, че касаторът е заемал длъжността "изпълнителен директор" за целия период 19.05.1993 г. - 31.10.1998 г. При установения факт на продължителност на периода на изпълнение на задълженията като "изпълнителен директор" съгласно договор за възлагане на управление, съдът е разрешил незаконосъобразно спора за характера на формираното правоотношение. Легално определение за понятието "осигурено лице" е дадено в § 1, ал. 1, т. 3 от КСО, според което осигурено лице е физическо лице, което извършва трудова дейност, за която подлежи на задължително осигуряване по чл. 4 и чл. 4а, ал. 1, и за което са внесени или дължими осигурителни вноски. Според чл. 10, ал. 1 от КСО осигуряването възниква от деня, в който лицата започват да упражняват трудова дейност по чл. 4 или чл. 4а, ал. 1 и за който са внесени или дължими осигурителни вноски, и продължава до прекратяването й. Съгласно константната практика на ВАС, от съдържанието на цитираното определение за осигурено лице следва, че едно от условията, на които трябва да отговаря лицето, за да се счита за осигурено, е да извършва трудова дейност, за която подлежи на задължително осигуряване по чл. 4 от кодекса, както и че за целите на социалното осигуряване, в понятието "трудова дейност" се включват не само случаите на престиране на работна сила по трудово правоотношение, а и редица други случаи, при които лицето осъществява дейност, приравнена на трудова за целите на общественото осигуряване, каквито са и случаите по чл. 4, ал. 1, т. 7 от КСО, в частност - дейността на управителите на търговски дружества. Същественото е дали лицето упражнява трудова дейност като управител, респективно изпълнителен директор /Решение № 9149 от 1.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4835/2014 г., VI о., Решение № 544 от 15.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 9804/2013 г., VI о., Решение № 8272 от 28.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5642/2016 г., VI о./. В подкрепа на горния извод е и разпоредбата на чл. 40, ал. 1 от Наредбата за пенсиите и осигурителния стаж /НПОС/, която предвижда, че осигурителният стаж се установява с данните по чл. 5, ал. 4, т. 1 КСО, с трудови, служебни, осигурителни книжки и с документ по утвърден образец, а в ал. 3 е установено, че документите по ал. 1 и 2 се издават въз основа на изплащателните ведомости, други разходооправдателни документи и договори за възлагане на труд. Лицето е осъществявало дейността "изпълнителен директор" за целия спорен период и е имало качеството на осигуряван по чл. 4, ал. 1, т. 7 от КСО. В чл. 10, ал. 1 от КСО е предвидено, че осигуряването възниква от деня, в който започва упражняването на трудова дейност по чл. 4 от КСО и са внесени или дължими осигурителни вноски и продължава до прекратяването му в какъвто смисъл е и § 1, т. 3 от ДР на КСО. Фактите по спора сочат, че Георгиев в качеството си на "изпълнителен директор" за релевантния период, е осъществявал трудова дейност. През спорния период дружеството е реализирало дейността си, което е налагало и изпълнението на функциите на "изпълнителен директор". Доказано е тяхното изпълнение от касатора, поради което е налице основание за задължително осигуряване по чл. 4, ал. 1, т. 7 от КСО. В тази хипотеза не е необходимо между дружеството и лицето да има сключен трудов договор. За целите на общественото осигуряване изпълнението на дейностите, включени в обхвата на функциите на "изпълнителен директор" на търговско дружество, са приравнени на трудова дейност, а за изпълнението им е достатъчно наличие на договор за управление и вписването му в търговския регистър. Съществено значение за определяне на категорията на труда има неговия характер, т. е. съдържанието на изпълняваните трудови функции, както и особените условия, при които е полаган, съгласно чл. 104, ал. 1 КСО. Затова, за да се направи обоснован извод от коя категория следва да бъде зачетен конкретен трудов, респективно - осигурителен стаж, следва да се изясни каква е била заеманата от лицето длъжност, какво е съдържанието на трудовите функции на тази длъжност и при какви условия са изпълнявани. Съгласно разпоредбата на Раздел втори от ПКТП (отм.), която регламентира "втора категория труд", са посочени мини, кариери, солници и хидротехническо строителство и енергопроизводство, като в т. 7 са установени длъжностите: инженерно - техническият ръководещ и контролиращ персонал, без включените в раздел първи, при рудоуправленията, минните предприятия и комбинатите ... ИТР: директор /ръководител/, зам. директор /зам. ръководител/ по производствени и технически въпроси, ръководни кадри и специалисти от отделите, др. Горната норма обхваща полагането на труд във всички минни предприятия с подземна експлоатация, включително процесната фирма "Ч." /предишно наименование "Чипровец" ЕАД"/, която е изрично посочена. За пълнота на изложението следва да се отбележи, че в практиката на ВАС по аналогични казуси свързани с труд, полаган като директор, главен директор и изпълнителен директор на рудник е прието, че следва да се зачита като втора категория труд. Трудът на инженерно - техническият ръководещ и контролиращ персонал в минностроителни предприятия, заети постоянно на работа под земята се зачита от втора категория по т. 7 от ПКТП (отм.), /решение № 3684/25.04.2005 г., постановено по адм. дело № 8047/2004 г. на ВАС, VI о./. При проверка и установяване на обстоятелствата във връзка с осигурителния стаж и начисляваните възнаграждения в първоинстанционното производство е назначена експертиза, чието заключение е прието като компетентно изготвено и съответстващо на доказателствата. Вещото лице установява, че съгласно т. 8 и т. 32 от Договора за възлагане на управление, на оспорващия за процесния период е изплащано допълнително възнаграждение за условия на труд, като е регламентирано и правото му на предпазна храна по реда и условията на Наредба № 8 от 24 април 1987 г. за безплатната предпазна храна на работниците, заети в производства, свързани с вредни за здравето последици. Вещото лице, обективира в заключението си извод относно идентичност в дейността, функциите и условията на труд, които са осъществявани от Георгиев в периода от 1.10.1990 г. - 19.05.1993 г., когато е заемал длъжността "генерален директор", който му е зачетен за втора категория и периода от 19.05.1993 г. - 31.10.1998 г. като "изпълнителен директор" на същото предприятие. Предвид гореизложеното, Върховният административен съд намира, че стажът за периода от 19.05.1993 г. - 31.10.1998 г., през който касаторът Георгиев е заемал длъжността "изпълнителен директор" в ЕАД "Чипровец ", гр. Ч., въз основа на договор за управление, следва да бъде зачетен при условията на втора категория труд. По горните съображения Върховният административен съд намира, че оспореното пред първата инстанция Решение № 2153-11-60/29.09.2016 г. на Директора на ТП на НОИ - М., което е предмет на съдебния контрол съгласно чл. 118 от КСО, и потвърденото с него Разпореждане № 5609263267 от 16.06.2016 г. на ръководител ПО при ТП на НОИ - М., са издадени при нарушаване изискванията за материална законосъобразност, противно на отразеното в мотивите на проверявания съдебен акт. При постановяване на решението си първоинстанционният съд е приложил неправилно материалния закон и правният му извод за законосъобразност на процесните актове на администрацията е необоснован, поради което и при наличие на касационните основания по чл. 209, т. 3, предл. 1 и 3 от АПК неправилното съдебно решение следва да се отмени. Доколкото спорът е изяснен от фактическа и правна страна и не се налага извършване на нови процесуални действия, вместо първоинстанционното решение следва да бъде постановено друго по съществото на спора, с което обжалваното Решение № 2153-11-60/29.09.2016 г. на Директора на ТП на НОИ - М., с което е потвърдено Разпореждане № 5609263267 от 16.06.2016 г. на ръководител ПО при ТП на НОИ-М. следва да бъдат отменени, а преписката върната на административния орган за ново произнасяне съобразно дадените в мотивите на настоящото решение указания по тълкуване и прилагане на закона. С оглед изхода на спора, своевременно направеното искане за присъждане на разноски от страна на касатора и представените доказателства за реалното им извършване, Териториалното поделение на Националния осигурителен институт - М. следва да бъде осъдено да му заплати сума в размер на 350 лева /триста и петдесет лева/ - възнаграждение за един адвокат. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд - шесто отделение,