Решение № 5655 от 21.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2475/2011 г.

Решение № 5655 от 21.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2475/2011 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "МАД" ООД, гр. София с управител Георги Краев и "Рекламна къща В" ЕООД, гр. София, с управител Василка Вацева, като участници в ДЗЗД "МАД РКВ", подадена против решение № 1493 от 25.11.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-965/2010 г. С жалбата се релевират възражения срещу изводите на КЗК относно отстраняването на гражданското дружество от участие в процесната процедура по възлагане на обществена поръчка. Според жалбоподателя, при постановяване на решението са допуснати нарушения в прилагането на нормите на чл. 69а, чл. 34, ал. 3 и чл. 68, ал. 5 от ЗОП. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и оспорената заповед на министъра на земеделието и храните в частта по обособена позиция № 1 като незаконосъобразна, както и да въздаде справедливост за всички участници в процеса. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Ответникът - министърът на земеделието и храните оспорва жалбата чрез упълномощен юр. Цончовска, която с писмено становище и в съдебно заседание пледира за оставяне в сила на атакуваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно. Заинтересованата страна - "Арчър Айдиас" АД, гр. София не заявява становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за отхвърляне на жалбата, защото оспореното решение на КЗК е законосъобразно и е постановено при изяснена фактическа обстановка, съответни на която са правните изводи от КЗК. Според участващия в делото прокурор е установено, че офертата на жалбоподателя не отговаря на изискванията на възложителя и на ЗОП и в мотивите на оспореното решение са опровергани доводите, свързани с процедурни нарушения по чл. 34, ал. 3 и по чл. 69а, ал. 3 от ЗОП. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подписана е от лицето Георги Краев като управител на "МАД" ООД, което лице е упълномощено в чл. 10 и чл. 15, ал. 2 от Договора за учредяване на ДЗЗД "МАД РКВ" от 14.07.2010 г. да представлява участниците в гражданското дружество и ДЗЗД "МАД РКВ" пред всички институции. Жалбата е подадена в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, съобразно приложената към преписката обратна разписка с отразена дата 17.12.2010 г. на получаване на съобщението за решението на КЗК. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1493 от 25.11.2010 г. е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД "МАД РКВ" срещу заповед № РД-52-113/1.10.2010 г. на главния секретар на Министерство на земеделието и храните за класиране на участниците и обявяване на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Публикуване на материали в печатни издания във връзка с информационната кампания за ПРСР 2007 - 2013г." по две обособени позиции, в частта по обособена позиция № 1. "Публикуване на материали в национални всекидневници и седмични издания във връзка с информационната кампания на ПРСР". За да достигне до този резултат, КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с § 60 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ДВ, бр. 52/2010 г.) и е приела, че участникът ДЗЗД "МАД РКВ" законосъобразно е отстранен от участие в процедурата, тъй като не е представил изискуемите минимум 3 броя договори, сходни с предмета на поръчката. В мотивите на атакуваното решение на КЗК са изложени съображения по всички оплаквания на жалбоподателя, те са подробно обсъдени и са преценени като неоснователни. КЗК е установила, че при провеждане на оспорената процедура по възлагане на процесната обществена поръчка и при постановяване на оспорената заповед са спазени всички изисквания, обявени с одобрената конкурсна документация и императивните норми на ЗОП и е извела заключение, че твърдяните от жалбоподателя нарушения не са осъществени от възложителя и от назначената комисия по оценяването и класирането на участниците в процедурата. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е правилно и при постановяването му не са допуснати несъответствия и противоречия със законовите изисквания. Това е така, защото както пред КЗК, така и пред съда, се поддържа становището за неправилно отстраняване на ДЗЗД "МАД РКВ" от процедурата по възлагане на оспорената обществена поръчка по обособена позиция № 1. В производството пред КЗК е установено, че представената оферта на жалбоподателя е непълна и тя не съответства на изискванията на възложителя и на ЗОП, което е основание за отстраняването му от тази процедура, съобразно текста на чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП и т. 3.2.8. от утвърдените от възложителя указания за провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка. КЗК е констатирала, че в нарушение на изискванията и условията на възложителя, обявени в одобрената документация за участие, както и в обявлението за същата, ДЗЗД "МАД РКВ" не е представило изискуемите минимум три броя договори, сходни с предмета на настоящата поръчка. КЗК точно е установила, че в т. 3.2.8. б. "а" "Необходими документи за участие в процедурата" от документацията за участие е вписано, че участниците следва да представят декларация, съдържаща списък на основните договори за услуги /сходни с настоящата поръчка/, изпълнени от участника през последните три години, включително стойностите, датите и получателите, придружен от препоръки за добро изпълнение и с копие на договорите. Броят договори, които участникът следва да е изпълнил през последните три години, е минимум три в регионален или национален мащаб. Участникът следва да представи и минимум три броя референции. Безспорно е установено, че в предложението на жалбоподателите е приложена справка-декларация по чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП, копие от договор между "БАСФ" ЕООД и "МАД" ООД с предмет организиране, изработване и извършване на рекламни продукти и/или услуги за производствената и търговската дейност, копие от договор между Върховен административен съд и "МАД" ООД, сключен на 6.01.2009 г. с предмет услуги по публичност и информация във връзка с изпълнение на проект "Компетентни административни съдии - гаранти за точното и еднакво прилагане на законите в административното правораздаване", копие от договор между "Ку Ту" ООД и "Рекламна къща В" ЕООД, сключен на 5.01.2007 г. с предмет: действия при организиране на рекламни кампании на клиентите на "Ку Ту" ООД в електронни медии - БНТ, частни ефири, копие от договор между "Медия С СМВ" ЕООД и "Рекламна къща В" ЕООД, сключен на 10.01.2007 г. с предмет: действия при организиране на рекламни кампании на двете страни в електронни медии - БНТ, частни ефири, данъчна фактура № 0000013444/18.09.2006 г. с получател "Рено Нисан България" ЕАД и доставчик "МАД" ООД и данъчна фактура № 0000010178/13.11.1998 г. с получател "Бултрако" АД и доставчик "МАД" ООД, както и 7 броя референции. В производството пред КЗК правилно е прието, че жалбоподателят е представил копия от само два договора, сключени с "БАСФ" ЕООД и с Върховен административен съд, които съответстват на изискванията на възложителя. По отношение на приложените копия от договори с "Ку Ту" ООД и с "Медия С СМВ" ЕООД, точно е преценено, че са рамкови договори, които имат за предмет извършване на съвместна дейност при организиране на рекламни кампании, който предмет не отговаря на изискването на възложителя за сходство с предмета на поръчката, посочен в обособена позиция № 1 - публикуване на материали в печатни издания във връзка с информационната кампания на ПРСР. Относно приложените към офертата на ДЗЗД "МАД РКВ" фактури, издадени от "Рено Нисан България" ЕАД и от "Бултрако" АД, КЗК е изложила законосъобразни мотиви, които не се оборват от жалбоподателя. Издадената от "Бултрако" АД фактура, на която се позовава жалбоподателят, е с дата 13.11.1998 г., която е извън посочения от възложителя период от последните три години и се отнася до отпечатване на визитки, от което е изведен верен извод, че не съответства на предмета на процесната обществена поръчка. Спрямо издадената от "Рено Нисан България" ЕАД фактура с дата 18.09.2006 г., тя също не се отнася към изискуемия от възложителя период, който обхваща последните три години - 2007, 2008, 2009 г. КЗК е констатирала, че в референцията, издадена от "Рено Нисан България" ЕАД е вписано, че "МАД" ООД е работило с дружеството в периода от 18.09.2006 г. до 8.04.2010 г., като през периода са извършвани дейности по създаване на рекламни кампании, дизайн, предпечат и печат на рекламни материали, медиапланиране и медиакупуване, дейности по комуникация и публичност, дейности, свързани с мониторинг, контрол и отчетност, но с референцията не може да се установят договорни отношения, които се изискват от възложителя на процесната обществена поръчка. В мотивите на обжалваното решение правилно е отразено, че в посочената референция липсват каквито и да е данни за извършени плащания по твърдяния от жалбоподателя неформален договор. Относно развитото пред КЗК и в съдебното производство оплакване за нарушение на изискването на чл. 34, ал. 3 от КЗК, решаващият съдебен състав счита, че също е неоснователно. По силата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП, възложителите по чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП привличат като чл. на комисията и външен експерт, който трябва да е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП и да притежава квалификация в съответствие с предмета на поръчката. В случая обаче е приложима нормата на чл. 34, ал. 4 от ЗОП, според която изискването по ал. 3 не се прилага в случаите по чл. 20а от ЗОП. В конкретната хипотеза процесната обществена поръчка, поради стойността си и източника си на финансиране, е от категорията на подлежащите на предварителен контрол, съгласно чл. 20а във вр. с чл. 19, ал. 2, т. 22 от ЗОП. КЗК правилно се е позовала на текста на чл. 19, ал. 2, т. 22 от ЗОП /в редакция преди влизането в сила на ЗИДЗОП - ДВ, бр. 52 от 9.07.2010 г./, съобразно която изпълнителният директор на АОП осъществява съвместно с управляващите органи на оперативни програми предварителен контрол върху процедури за обществени поръчки, чиито стойности са равни или по-високи от посочените в регламента по чл. 45а, ал. 1 от ЗОП и се финансират напълно или частично със средства от европейските фондове. От Приложение "Б" към Обявлението за настоящата обществена поръчка се установява по безспорен начин, че прогнозната стойност за обособена позиция № 1 е 1 280 000 лв., а за обособена позиция № 2 - 600 000 лв., което означава, че и двете стойности са над определения в чл. 45а размер от 137 000 евро за доставки и услуги по Приложение № 2. От значение е и правнорелевантният факт, че в раздел VI "Допълнителна информация" от Обявлението е вписано, че поръчката е обявена във връзка с "Програма за развитие на селските райони 2007 - 2013 г.", от което КЗК е направила обосновано заключение, че конкретната обществена поръчка подлежи на предварителен контрол, поради което органът по преразглеждането законосъобразно е преценил, че назначеното лице като външен експерт без право на глас Катерина Трайкова, съгласно чл. 13, ал. 2 от Наредбата за осъществяване на предварителен контрол върху процедури за обществени поръчки, финансирани напълно или частично със средства от Европейските фондове, е изпълнител на предварителния контрол на техническото задание и в съответствие с изискванията на ЗОП е назначена като чл. на оценителната комисия. По отношение релевираното от жалбоподателя твърдение за нарушения на административно-производстваните правила, визирани в чл. 69а, ал. 3 и чл. 68, ал. 5 от ЗОП, съдът намира, че отново е неоснователно. Тезата на жалбоподателя е, че възложителят не бил обявил по подходящ начин датата, часа и мястото на отваряне и оповестяване на ценовите оферти. КЗК точно е анализирала относимите факти и обстоятелства и е констатирала, че в случая е налице публикувана обява за датата, часа и мястото на отваряне и оповестяване на ценовите оферти, която е надлежно публикувана на дата 31.08.2010 г. в 16:19 ч. на официалната интернет страница на възложителя - www.mzh.government.bg - в раздел "Обществени поръчки", подраздел "Обяви". Пред КЗК са представени и неоспорени от възложителя доказателства в този смисъл - разпечатка на посочената обява от сървъра на МЗХ, одобрена заявка от същата дата за публикуване на обявата на сайта на МЗХ и одобрена заявка от 17.09.2010 г. за сваляне на материали от сайта на министерството, в която под т. III.2 се намира обявата за процесната обществена поръчка. Следователно възложителят не се е отклонил от формалните изисквания на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП и не е осъществил соченото нарушение. Твърдението за несъответствие с разпоредбата на чл. 68, ал. 5 от ЗОП /редакцията на закона преди влизането в сила на ЗИДЗОП - ДВ, бр. 52 от 2010 г./ също е неоснователно. Това възражение се прави за първи път пред съда и не е релевирано пред КЗК, поради което органът по преразглеждането няма мотиви по този въпрос. Сочените от жалбоподателя доводи за нарушения от конкурсната комисия, изразяващи се в подписване на техническите предложения на "тайно" заседание, са необосновани и недоказани. Безспорно е установено, че предложенията, подлежащи на оценка от назначената от възложителя комисия са подписани от нейните членове, поради което са голословни твърденията на жалбоподателя, че комисията е могла да подмени предложенията на участниците в процедурата. Участващият в комисията външен експерт без право на глас, назначен по реда на чл. 13, ал. 2 от Наредбата за осъществяване на предварителен контрол върху процедури за обществени поръчки, финансирани напълно или частично със средствата от Европейските фондове, не е отразил в становището си с вх. № 93-8637 от 17.09.2010 г. посоченото действие като нарушение. Следва да се има предвид и обстоятелството, че самият жалбоподател няма твърдение за подмяна на някакъв документ, приложен към офертата му или за замяна на документи от предложенията на другите участници в прцедурата, което означава, че в настоящата хипотеза липсва конкретно проявление на сочения от жалбоподателя пропуск, поради което той се възприема като несъществен и не води до опорочаване на процедурата по възлагане на настоящата обществената поръчка и на атакуваната заповед на възложителя. По изложените съображения съдът счита, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с жалбата пороци - отменителни основания, което налага отхвърлянето й. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,