Решение № 10790 от 4.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4028/2017 г.

Решение № 10790 от 4.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4028/2017 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Дентален център ЕО Дент" ООД срещу писмо изх. № К-26-Д-72/25.10.2016 г. на ръководителя на управляващия орган и министър на икономиката за наложена финансова корекция в размер на 5% от верифицираните разходи по сключените договори за обособена позиция № 1 от 06.01.2014 г. с изпълнител "Е. С. ЕС" ЕООД; за обособена позиция № 3 от 06.01.2014 г. с изпълнител "Хауз - ПД" ЕООД; за обособена позиция № 4 от 06.01.2014 г. с изпълнител ЕТ "Алба ТМ А. А."; за обособена позиция № 5 от 06.01.2014 г. с изпълнител "Д. Т." ЕООД; за обособена позиция № 6 от 06.01.2014 г. с изпълнител "Патриция" ООД, сключени след проведена открита процедура с предмет "Доставка на енергийно ефективно стоматологично оборудване" по договор за безвъзмездна финансова помощ № ВС161РОООЗ-2.3.02-0510-С0001 с бенефициент "Дентален център ЕО Дент" ООД. Излага доводи за незаконосъобразност на административния акт. Счита, че преди издаването му не е спазена предвидената процедура в чл. 13 от Методологията, че след като органът е приел за нередност условието в III. 2.1 от обявлението за възлагане на обществена поръчка и в т. 46.8 от указанията към участниците, то основанието, на което е наложена финансовата санкция е чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, фактическият състав на която разпоредба не е налице. Според жалбоподателя не е допуснато нарушение, тъй като условието в III. 2.1) от Обявлението за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на енергийно ефективно стоматологично оборудване" и в т. 46.8 от указанията към участниците, а именно: участникът да представи документ/и за оторизация на участника от производител/ите на оферираното оборудване за участие в конкретната процедура, не е ограничитело условие по смисъла на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.). Процесуалният представител на ръководителя на управляващия орган счита жалбата за неоснователна. Претендира разноски по делото. Жалбата е подадена на 13.02.2017 г., в законоопределения срок. На посочения адрес за кореспонденция гр. П., ул. "Т." ..№..., писмото се е върнало като непотърсено, следователно с писмото жалбоподателят не е бил уведомен за наложената финансова корекция. Разгледана по същество е неоснователна. Между страните Министерство на икономиката, в качеството си на Управляващ орган (УО) по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 г. и "Д. Ц. ЕО ДЕНТ" ООД е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) № ВС161РО003-2.3.02-0510-С0001. В чл. 7.1 от Договора и в точка 1.5 от Общите условия към него е посочено, че при осъществяване на разходите по проекта бенефициентът следва да спазва реда на Закон за обществените поръчки. В изпълнение на посочената разпоредба бенефициентът е провел процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Доставка на енергийно ефективно стоматологично оборудване в изпълнение на проект "Инвестиции за подобряване на енергийната ефективност на ДЦ "ЕО Дент" ООД" по Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика" 2007-2013". Въз основа на процедурата са сключени следните договори: по ОП № 1 от 06.01.2014 г. с изпълнител "Е. С. ЕС" ЕООД на стойност 734 139.95 лева с ДДС; по ОП № 3 от 06.01.2014 г. с изпълнител "Хауз -ПД " ЕООД на стойност 7 9320 лева с ДДС; по ОП № 4 от 06.01.2014 г. с изпълнител ЕТАлба ТМ А. А." на стойност 407 658 лева с ДДС; за ОП № 5 от 06.01.2014 г. с изпълнител "Дентатехника" ЕООД на стойност 35691.6 лева с ДДС; за ОП № 6 от 06.01.2014 г. с изпълнител "Патриция" ООД на стойност 13200 лева с ДДС. О. стойност на сключените договори е 1 270 009.55 лева с ДДС. И. на безвъзмездната помощ е 50 %. Наложената финансова корекция е 5 % от безвъзмездната финансова помощ на отчетените и верифицирани по проекта разходи и представлява 31 747.54 лева. В оспореното в настоящото производство писмо е посочено, че във връзка с извършена по указания на Европейската комисия и Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" повторна проверка на документация от проведена открита процедура за определяне на изпълнител с предмет: "Доставка на енергийно ефективно стоматологично оборудване" - обособена позиция № 1: "Оборудване за стоматологични кабинети"; обособена позиция № 2: "Спомагателно оборудване към всички кабинети"; обособена позиция № 3: "Оборудване за предоперационни и операционни кабинети"; обособена позиция № 4: "Оборудване за рентгенови кабинети с фотолаборатории"; обособена позиция № 5: "Оборудване за стерилизационни"; обособена позиция № б: "Оборудване за диагностика" и сключени договори: за обособена позиция № 1 от 06.01.2014 г. с изпълнител "Е. С. ЕС" ЕООД; обособена позиция № 3 от 06.01.2014 г. с изпълнител "Хауз - ПД " ЕООД; за обособена позиция № 4 от 06.01.2014 г. с изпълнител ЕГ'Алба ТМ А. А."; за обособена позиция № 5 от 06.01.2014 г. с изпълнител "Д. Т." ЕООД; за обособена позиция № 6 от 06.01.2014 г. с изпълнител "Патриция" ООД по договор за безвъзмездна финансова помощ № ВС161РО003-2.3.02-0510-С0001 и стартирала процедура по налагане на финансови корекции, с писмо ( вх. № К-26-Д-72/07.10.2016 г.) са представени възражение и коментари, относно констатираните от Управляващия орган (УО) съмнения за нарушения, описани в писмо с изх. № К-26-Д-72/01.09.2016 г. След като се запознал със съдържанието на възражението, както и като взе предвид окончателното становище на Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз", по чиято констатация се извършва преразглеждане на обществената поръчка, Управляващия орган (УО) не приел възраженията на бенефициента по отношение констатираното нарушение, за поставено "Ограничително изискване". Посочил, че съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗОП възложителят няма право да включва в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Критериите за подбор и документите, с които се доказва изпълнението им, трябва да са съобразени и да съответстват на стойността, сложността и обема на обществената поръчка. В раздел III. 2.1) от обявлението и в т. 46.8 от указанията към участниците възложителят е поставил условие за представянето на "Документ/документи за оторизация на участника от производителя/производителите на оферираното оборудване за участие в конкретната процедура". Изискването създава необосновани пречки за участие на субекти, притежаващи права за доставка и продажба на оборудване по оторизация от производителя, която не е ограничена до конкретен получател или поръчка. Изискването за представяне на изрично оторизационно писмо за конкретна поръчка създава административни пречки за участие на лицата, притежаващи права да доставят оборудване на съответните производители по силата на сключени договори за доставки на оборудване, произведено от съответните производители. Управляващият орган потвърдил първоначалната си констатация, че е налице нарушение по чл. 5 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Обн. ДВ. бр. 53 от 13 Юли 2010 г., (Методологията) във връзка с чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Нарушението е квалифицирано по т. 9 "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията във връзка с чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Посочено е, че предвидената финансова корекция е в размер на 25 % от стойността на сключения договор, като същата може да бъде намалена до 10% или 5 % в зависимост от тежестта на нарушението, а за така констатираното нарушение, УО налага финансова корекция в размер на 5% от верифицираните разходи по сключените договори за обособена позиция № 1 от 06.01.2014 г. с изпълнител "Е. С. ЕС" ЕООД; за обособена позиция № 3 от 06.01.2014 г. с изпълнител "Хауз - ПД " ЕООД; за обособена позиция № 4 от 06.01.2014 г. с изпълнител ЕТАлба ТМ А. А."; за обособена позиция № 5 от 06.01.2014 г. с изпълнител "Д. Т." ЕООД; за обособена позиция № 6 от 06.01.2014 г. с изпълнител "Патриция" ООД. Процентният показател за така констатираното нарушение е в определения в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията нисък размер, предвид това, че по процедурата са подадени общо 9 оферти, като само по една от обособените позиции получените оферти са три. Участниците отговарят на изискването, което е квалифицирано като ограничително, както и предвид това, че икономическите оператори, които доставят оборудването, са незначителен брой, следователно нарушението има ограничено финансово влияние. С оглед на това и на основание чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията жалбоподателят е уведомен, че УО налага финансова корекция в размер на 5% от верифицираните разходи по сключените договори за обособена позиция № 1 от 06.01.2014 г. с изпълнител "Е. С. ЕС" ЕООД; за обособена позиция № 3 от 06.01.2014 г. с изпълнител "Хауз - ПД" ЕООД; за обособена позиция № 4 от 06.01.2014 г. с изпълнител ЕТ"Алба ТМ А. А."; за обособена позиция № 5 от 06.01.2014 г. с изпълнител "Д. Т." ЕООД; за обособена позиция № 6 от 06.01.2014 г. с изпълнител "Патриция" ООД, сключени след проведена открита процедура с предмет "Доставка на енергийно ефективно стоматологично оборудване" по договор за безвъзмездна финансова помощ № ВС161РОООЗ-2.3.02-0510-С0001 с бенефициент "Дентален център ЕО Дент" ООД. Административният акт е законосъобразен. Неоснователни са доводите за нарушение на административнопроизводствените правила при издаване на акта. На жалбоподателя "Дентален център Е. Д." ООД е изпратено писмо с изх. № К-26-Д-72/01.09.2016 г., с което е уведомен за съществуващо съмнение за нарушение, за което предстои да бъде наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на верифицираните разходи по четири броя сключени договори за обществени поръчки. С писмо изх. № К-26-Д-72/01.09.2016 г. от Д. Ц. Е. Дент ООД е подадено писмено възражение с приложени към него доказателства на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ и чл. 13, ал. 1, т. 2 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци (Методологията). В оспореното пред съда писмо е посочено, че с писмо ( вх. № К-26-Д-72/07.10.2016 г.) са представени възражение и коментари, относно констатираните от управляващия орган съмнения за нарушения, описани в писмо с изх. № К-26-Д-72/01.09.2016 г. и след като се запознал със съдържанието на възражението, както и като взел предвид окончателното становище на Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз", по чиято констатация се извършва преразглеждане на обществената поръчка, управляващия орган не приема възраженията на бенефициента по отношение констатираното нарушение, за поставено "Ограничително изискване". С оглед това са неоснователни доводите в жалбата, че управляващият орган не е уведомил жалоподателя дали приема или отхвърля възражението съгласно чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията, както и че възражението не е обсъдено. В писмо с изх. № К-26-Д-72/01.09.2016 г., с което дружеството е уведомено за съмнение за нарушение и във връзка с което е подадено писменото възражение от страна на "Дентален център Е. Д." ООД, управляващият орган посочил, че Условието в III. 2.1) от Обявлението за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на енергийно ефективно стоматологично оборудване" и в т. 46.8 от указанията към участниците, а именно: участникът да представи документ/и за оторизация на участника от производител/ите на оферираното оборудване за участие в конкретната процедура, е ограничително условие по смисъла на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.). В настоящото съдебно производство жалбоподателят излага доводи, че в случая, оборудването, за което е обявена обществената поръчка, са медицински изделия по смисъла на § 1 от ДР на Закона за медицинските изделия (ЗМИ), за които в ЗМИ е предвиден специален ред, условия и разрешителен режим за пускането им и продажба на пазара. Съгласно чл. 10, ал. 1 от ЗМИ лицето, което носи отговорност за пускането на пазара/или за пускането в действие на медицинските изделия, е производителят, а съгласно ал. 2 на същата разпоредба- когато производителят не е установен на територията на държава членка или на държава от Европейското икономическо пространство, той писмено упълномощава свой представител, "упълномощен представител". Счита, че условието има за цел да гарантира на възложителя качество на доставката и своевременно изпълнение на поръчката предвид специфичният й характер и че за възложителя няма законова пречка да поставя специфични условия и изисквания към участниците, когато това е пряко свързано, налага се и се обосновава от спецификата на предмета на поръчката, че в съответствие с разпоредбата на чл. 25, ал. 5 и 6 от ЗОП (отм.) предвиденото от възложителя изискване към участниците да са оторизирани от производителите на стоките изцяло съответства на характера и спецификата на доставката. Счита, че изискването за представяне на изрично оторизационно писмо от производителя за участие в конкретната поръчка не създава и административни пречки за участие на лицата, притежаващи права да доставят оборудване на съответните производители по силата на сключени договори за доставка на оборудване, произведено от съответните производители. В обявлението и документацията за участие възложителят не поставил изискване за вида на документа, с който участникът да удостовери, че е оторизиран да доставя стоки, произведени от съответни производители. С оглед на това участникът може да удостовери това обстоятелство чрез всякакъв документ, както с оторизационно писмо, така и с договор, доказващ права и възможност за доставка на оборудването. В III. 2.3, в т. 2 от обявлението за възлагане на обществена поръчка възложителят изрично указал, че участникът може да използва ресурси и на други физически или юридически лица при изпълнение на поръчката, при условие че докаже, че ще има на свое разположение тези ресурси. С оглед на това, сочи, че изпълнението на изискване в III. 2.1) от Обявлението за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на енергийно ефективно стоматологично оборудване" и в т. 46.8 от указанията към участниците, може да се докаже от участник в процедурата, като се използват и ресурсите на други лица. Тези доводи са неоснователни. По смисъла на т. 9 от Приложението по чл. 6, ал. 1 от Методологията нарушение са поставени от възложителя неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана. Неоснователни са доводите, че за да е налице дискриминационно условие по смисъла на т. 9 от Приложението към методологията, следва възложителят да е поставил различни условия към отделни категории лица, в резултат на което отделни лица да не бъдат третирани еднакво в процедурата за възлагане на обществена поръчка, а в случая поставените от възложителя условия в обявлението и документацията за провеждане на обществената поръчка са еднакви за всички лица и всички участници са третирани еднакво от възложителя, както и че по отношение на одобреното с решението за откриване на процедурата обявление и по-конкретно на предвидените в него условия е проведен предварителен контрол от страна на изпълнителния директор на АОП, както и че не е налице нередност, тъй като няма финансово отражение и не е нанесена вреда. Жалбоподателят счита, че нередност по т. 9 от приложението към Методологията е само тази нередност, посочена като критерии за подбор, или която е посочена като критерии в комплексната оценка на офертата, а в случая, видно от обявлението за обществената поръчка изискването за представяне на документа за оторизация не е посочено нито в поле критерии за подбор, нито участва като показател в комплексна оценка на представените оферти. Изискването е посочено в поле 3.2.1 от обявлението за обществената поръчка, в която са посочени необходимите документи за участниците и с тези документи не се въвеждат нито минимални изисквания за икономическо и финансово състояние, нито тези документи са преценявани при оценяването при изготвяне на комплексната оценка. Тези доводи са неоснователни, тъй като изискването за представяне на посочените документи за участие в процедурата също е ограничително, спрямо потенциалните участници в процедурата по обществената поръчка, които не са могли да се снабдят с документите изискващи се за участие. Жалбоподателят счита, че буквалното тълкуване от управляващия орган, че изискването на документите за оторизация е конкретно и само за тази обществена поръчка, е стеснително. Изискването да се представи документ за участие по конкретна обществена поръчка е изискване за представяне на такъв документ за оторизация, който позволява на участника да достави оферираното оборудване. Документът за оторизация би могъл да бъде с териториален обхват или ограничен вид и брой оборудване, за който е оторизиран определеният дистрибутор. Изискването на възложителя за документа на оторизация от производител за участие в конкретната поръчка е документът, даващ право на участника да доставя такова по вид и параметри оборудване и с териториален обхват, в който попада икономическата дейност на възложителя. Този довод също се приема за неоснователен, тъй като ясно е записано, че изискването за представяне на документ за оторизация на участника от производителя е за участие в конкретната процедура. Изискването в условията за участие в III. 2.1) т. 8. е за Документ/документи за оторизация на участника от производителя/производителите на оферираното оборудване за участие в конкретната процедура, което е ограничително. Възможно е възложителят да е приемал документ за оторизация с териториален обхват, но за потенциалния участник записаното изискване е за представяне на документ за оторизация от производителя е за участие в конкретната процедура. Правилно е прието от управляващия орган, че е изпълнена хипотезата на т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" - дискриминационни критерии за подбор. В тази точка са посочени като пример случаи, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или показателите за оценка, посочени в обявлението за поръчка или в документацията, както и че корекцията е в размер на 25 на сто, но може да бъде намалена до 10 на сто или 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. В конкретния случай управляващият орган е извършил корекция в минимално предвидения размер. Неоснователни са доводите, че не е налице финансово отражение на нарушението. След като потенциални участници са били възпрепятствани да участват в процедурата поради липса на документ/документи за оторизация на участника от производителя/производителите на оферираното оборудване за участие в конкретната процедура, е било възможно да се постигне по- ниска цена. Правилно е приложен пропорционалния метод, тъй като не може да се установи конкретния размер на вредата за бюджета. Управляващия орган е посочил, в писмото, с което жалбата е изпратена до съда, че обща стойност на сключените договори е 1 270 009.55 лева с ДДС, интензитета на безвъзмездната помощ е 50 % / съгласно договора за безвъзмездна финансова помощ/. Наложената финансова корекция е 5% от безвъзмездната финансова помощ на отчетените и верифицирани по проекта разходи и според управляващия орган представлява 31 747.54 лева, върху която сума е определена държавната такса по делото. Следователно финансовата корекция е наложена върху 50 % от верифицираните разходи, които представляват безвъзмездна финансова помощ със средства от европейските фондове, не върху собствени средства на жалбоподателя. Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение