Решение № 11821 от 4.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9986/2024 г.

Производството е по чл.208 чл.228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл.216, ал.7 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от АДЕС БИЛД ЕООД срещу решение 903 от 12.09.2024г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-466/2024г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП. Направено е искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да се отхвърли подадената от МАРБЪЛ СТРОЙ ЕООД жалба и се потвърди решение D33197133 от 13.05.2024 г. на директора на "Професионална гимназия по хранително вкусови и химични технологии", гр. Дупница за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез "публично състезание", с предмет: "Строително-монтажни работи (СМР) за подобряване на енергийната ефективност на сградата на Професионална гимназия по хранително-вкусови и химични технологии", гр. Дупница". Направено е искане за присъждане на разноски за касационното производство, съобразно представен списък на разноските. Ответникът - директор на "Професионална гимназия по хранително-вкусови и химични технологии", гр. Дупница, с представено по делото писмено становище излага доводи за основателност на касационната жалба и е направено искане за отмяна на обжалваното решение на КЗК. Ответникът МАРБЪЛ СТРОЙ ЕООД, с представено по делото писмено становище и в открито съдебно заседание, чрез упълномощен представител адв.Янкуловска, излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба, поради което заявява искане за оставяне в сила на обжалваното решение. Заявява искане за присъждане на сторените за производството разноски, съгласно представен списък. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като неправилно да бъде отменено. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл.216, ал.1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение D33197133 от 13.05.2024 г. на директора на "Професионална гимназия по хранително вкусови и химични технологии", гр. Дупница за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез "публично състезание", с предмет: "Строително-монтажни работи (СМР) за подобряване на енергийната ефективност на сградата на Професионална гимназия по хранително-вкусови и химични технологии", гр. Дупница". С обжалваното решение КЗК е отменила оспорения акт на възложителя и е върнала преписката от етапа на последното законосъобразно действие - преценка за съответствие на заявлението на класирания на първо място и определен а изпълнител АДЕС БИЛД ЕООД с поставените критерии за подбор. За да стигне до извод за незаконосъобразност на оспорения акт на възложителя КЗК, приема че не са изпълнени задължителните указания на КЗК, дадени във влязлото в сила решение 358 от 04.04.2024 г., издадено по преписка КЗК-140/2024 г. Приема, че след връщане на преписката възложителят не е изпълнил указанията на КЗК да изследва по какво правоотношение и в какво качество "АДЕС БИЛД" ЕООД е изпълнило декларираните в ЕЕДОП договори, предмет на обществени поръчки по ЗОП, с обявен изпълнител "Козирог-95" ЕООД. След връщане на преписката е изискана допълнителна информация в какво правоотношение дружеството е изпълнявало дейности, декларирани в ЕЕДОП. Комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП е посочила, че в указания срок, участникът е представил договорите, описани в ЕЕДОП, като установяващи изпълнение на техническите изисквания за подбор, но според мотивите на органът по преразглеждане в протокола на комисията липсва каквато и да е информация, касаеща установените от КЗК факти в предходното производство. Според КЗК в случая не са изложени мотиви, защо комисията е приела, че опитът на избрания изпълнител е доказан, при положение, че декларираните от "АДЕС БИЛД" ЕООД изпълнени обекти включват две основни и едно средно училище, което предполага, че осъществяваните ремонтните дейности ще са за сметка именно на бюджета на съответните училища, същевременно представените договори са с възложител "Козирог-95" ЕООД, а не съответните директори на училищата. Освен това, комисията не е коментирала/анализирала и видното от ЦАИС ЕОП (и установено в предишното производство по преписка КЗК-140/2024 г.), а именно, че не са публикувани договори за подизпълнение, нито в регистъра има данни "АДЕС БИЛД" ЕООД да е участвало по декларираните дейности, в друго качество. При това установяване КЗК приема, че помощният орган на възложителя не е изпълнил в цялост указанията, дадени в решение 358 от 04.04.2024 г. на КЗК, тъй като за да се направи извод за съответствие на класирания на първо място участник с критерия за подбор, касаещ сходен опит, е необходимо да бъдат изяснени всички относими данни. По тези установявания КЗК приема за незаконосъобразни действията на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП относно преценката за съответствие на офертата на класирания на първо място и определен за изпълнител с изискванията на възложителя за технически подбор. На следващо място КЗК е разгледала възражение на жалбоподателя относно оценяване на техническото предложение на участника АДЕС БИЛД ЕООД по отношение втория качествен надграждащ показател, по който се присъждат допълнителни 30 точки. След извършен анализ на декларираните от участника надграждащи елементи, КЗК приема, че в протокол 4, обективиращ аналитичната дейност на комисията при разглеждане и оценяване на техническите показатели, не са изложени конкретни констатации, което приема за липса на мотиви, поради факта, че не е обвързано със съдържанието на офертата на жалбоподателя, а единствено съдържа извод за съответствие, който е немотивиран. КЗК приема, че комисията не е изложила относими и конкретни мотиви за присъдените допълнителни 30 точки на "АДЕС БИЛД" ЕООД, по показател ПП - "Предложение за изпълнение на поръчката", в нарушение на чл. 56, ал. 3 от ППЗОП, който порок е рефлектирал върху обжалвания краен акт на възложителя и обосновава отмяната на същия. По тези мотиви Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспорения акт на възложителя и е върнала преписката за продължаване на процедурата от указания етап. Решението на КЗК е валидно и допустимо, но неправилно по арг. от чл. 209, т. 3 от АПК като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Необосновани са правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията, че участникът АДЕС БИЛД ЕООД класиран на първо място и определен за изпълнител, не е доказал съответствие с поставените от възложителя критерии за подбор по отношение на техническите възможности за изпълнение на поръчката. Съгласно раздел III.1.3 от Обявлението за обществената поръчка за доказване на технически и професионални възможности е поставено изискване участникът за последните пет години, считано от датата на подаване на офертата, да е изпълнил строителство с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, като е пояснено, че под "строителство с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката" следва да се разбира строителна/и ремонтни дейност/и на жилищна и/или смесена сграда и/или сграда за обществено обслужване и/или еквивалентно. В забележка е пояснено, че строителството се счита за изпълнено, когато за обекта има съставен и подписан Констативен акт обр. 15 или друг документ за предаване и приемане на строежа от възложителя. В същия раздел на обявлението е посочено, че за доказване на съответствието това изискване за подбор участникът попълва част IV, раздел В "Технически и професионални способности", поле "извършени строителни дейности от конкретния вид" от ЕЕДОП като предостави и информация за стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото и вида на строителството. В съответствие с тези поставени изисквания за подбор участникът е декларирал три изпълнени договора с идентичен или сходен предмет с този на поръчката. Въпреки, че участникът е удостоверил по предвидения в условията на поръчката начин, в предходно производство по оспорване акта на възложителя, КЗК е дала указания след връщане на процедурата, комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП да изследва съответствието на класирания на първо място участник, с поставения критерий за подбор, касаещ изпълнени сходни дейности, като е указано, че комисията на възложителя, може да се възползва от всички правни възможности, предоставени от законодателя, включително и тези по чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, които са в дискреционната компетентност на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП. В изпълнение на дадените указания от участникът АДЕС БИЛД ЕООД са изискани доказателства относно декларираните в ЕЕДОП договори, като участникът е представил копие от договорите, количествено стойностни сметки, акт обр.19 за приемане на изпълнението, фактури и платежни нареждания. Съобразявайки представените документи, комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП е приела, че участникът отговаря на изискванията за технически подбор, поради което е пристъпила към оценяване на техническото предложение. Във връзка с касационните оплаквания следва да бъде посочено, че съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата за доставки и услуги. Никъде в условията за участие в процедурата не е предвидено изискване представените договори да са сключени с публичен възложител след провеждане на възлагателна процедура. Такова условие би било в драстично противоречие с нормата на чл.63, ал.6 от ЗОП. В абсолютно противоречие с условията за участие във възлагателната процедура, КЗК е приела, че участникът е следвало да представи доказателства относно това в какво качество е извършил ремонтните дейности в трите училища, доколкото представите три договора са сключени с друго търговско дружество. В случая, както от жалбоподателя в производството по преразглеждане, така и от мотивите на КЗК, не се оспорва, че участникът АДЕС БИЛД ЕООД е извършил строителни дейности по трите договора, които са идентични или сходни с тези по предмета на поръчката. Оспорването касае начина на възлагане от търговското дружество Козирог 95 ЕООД, като това обстоятелство е ирелевантно по отношение на преценката за съответствие на офертата на участника с изискванията за подбор. Като е стигнала до извод, че това обстоятелство следва да бъде установено, КЗК превишили рамките на допустимия контрол за законосъобразност, като е приела, че при новото разглеждане на процедурата следва да се установят обстоятелства, които не са предвидени в предварително обявените условия, които са задължителни както за участниците, така и за органа по преразглеждане. От представените допълнителни доказателства по безспорен начин е установено, че участникът АДЕС БИЛД ЕООД по сключени три договора е изпълнил строителство идентично или сходно с предмета на поръчката. За изпълнение на възложените СМР са представени акт обр.19 за приемане на строителството, както и фактури и платежни нареждания за заплащане на извършеното строителството, от които по безспорен начин се установява, че именно участникът АДЕС БИЛД ЕООД е извършил строителните дейности. С оглед на изложеното настоящият състав счете, че обжалваното решение, в частта с която е прието допуснато нарушение при провеждане на възлагателната процедура относно преценката за съответствие на класирания на първо място участника с изискванията за подбор, е необосновано и незаконосъобразно. Не е налице констатираното от КЗК нарушение, доколкото то е в противоречие с утвърдените условия за провеждане на възлагателната процедура. Необосновани са правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията за немотивираност оценяването на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП по отношение на качествени аспекти, надграждащи техническото предложение. Съгласно утвърдената от възложителя методика за оценка на техническото предложение конкретният брой точки за всяка оферта се определя на базата на експертна оценка на комисията на предложението за изпълнение на поръчката, което следва да е изготвено, съгласно изискванията на възложителя. Оценката по техническия показател се формира като сбор от оценките по отделните подпоказатели базови и надграждащи. Оценяването на базовите показатели не е било предмет на разглеждане от КЗК. Изводът за немотивираност на поставените допълнителни 30 точки е по отношение на посочените от участника АДЕС БИЛД ЕООД качествени аспекти. Съгласно утвърдената от възложител методика предложение за изпълнението на поръчката, което отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя, съдържа задължително изискуемите елементи, определени като минимални изисквания към съдържанието на предложението, и в своята последователност гарантира навременното и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация постигане на резултати, и същевременно включва идентифицирани в методиката качествени аспекти, надграждащи техническото предложение получава допълнително до 30 точки съобразно описани условия. Според органът по преразглеждане липсва дължимата аналитична дейност на комисията за разглеждане и оценяване на офертите, тъй в протокола на комисията единствено са вписани изявления, повтарящи методиката, придружени със заключението, че офертата на оценявания участник покрива надграждащите изисквания. Според КЗК описанието на всяка от тринадесетте мерки е напълно идентично, а мотивите за приемане на девет от мерките е лишено от конкретика, в протокола са вписани бланкетни изрази какво е съдържанието на техническата оферта, но липсва позоваване на предложението на участника, от което да е видно, че мерките отразяват конкретни характерни специфики на предмета и обхвата на поръчката. Според КЗК за нито една от мерките не е описано/анализирано как, защото и по какъв начин покриват изискванията на методиката и не е посочен нито един пример или самостоятелен извод на комисията, а оценката се изчерпва с възпроизвеждане на методиката, като липсва каквато и да е индивидуализация. Според настоящият състав изложените от КЗК мотиви по недопустим начин съдържат констатации относно начина на оценяване на техническото предложение, което е част от аналитичната дейност на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП. Не могат да се споделят доводите на ответното дружество, че в този случай КЗК не е превишила рамките на допустимия контрол, тъй като само е посочено, че оценяването по надграждащите критерии не е мотивирано. Напротив, в изложените мотиви на обжалваното решение се обсъжда именно наличието на надграждащите критерии, за които комисията е поставила допълнителните максимални 30 точки. Това е така, тъй като съобразно утвърдената методика за оценка по този качествен критерий не е предвидено оценяване на отделните мерки за осигуряване на качеството на изпълнение, а възложителят е предвидил единствено количествен критерий при предложени пет и повече различни мерки, се присъждат допълнително 30 точки. При оценяване в случаи като процесния, при които е приложим чл. 56, ал. 3 ППЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" ЗОП, в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган е да прецени доколко всяко от предложенията е реално, комплексно, целесъобразно, при отчитане на изискването, извършената в тази връзка преценка да е обективирана чрез излагането на конкретни основания. В случая възложителят е заложил изисквания, спрямо които се оценява съответствието на техническите предложения, утвърдени с влязлото в сила решение за откриване на процедурата и КЗК може само да провери дали комисията, назначена от възложителя ги е приложила точно, обсъдила ли е коректно предложението на съответния участник, отчитайки неговата специфика и съобразно възприетите в документацията изисквания към изготвянето му, съответно - изложила ли е относими за тази преценка мотиви, обосноваващи присъдените точки, доколкото именно тази аналитична дейност, кореспондираща с действителната фактическа обстановка от предложението за изпълнение на поръчката, гарантира спазването на принципите за публичност и прозрачност при провеждане на процедурата. В случая, противно на приетото от КЗК, липсва основание да се приеме, че данните от техническото предложение на класирания на първо място участник и определен за изпълнител са недостоверно отразени в протокол 4 на комисията, назначена от възложителя, доколкото правилата за провеждане на възлагателни процедури не изискват подробно описание на техническото предложение. В случая са посочени идентифицираните мерки за осигуряване на качественото изпълнение, след което комисията е посочила констатациите по отношение на предлаганите мерки и е изложила мотиви, относими към обсъдените в констатациите и приети за обосновани девет мерки, които надвишават значително предвиденото условие в методиката за оценка за присъждане на допълнителни 30 точки. В констатациите на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП изрично са посочени четири мерки, които комисията приема за необосновани и ги е изключила от оценителните критерии. Отделно от констатациите, в протокол 4 са изложени мотиви, кореспондиращи с конкретно обективираното в оценяваната оферта съдържание. По недопустим начин КЗК е извършила проверката за законосъобразност след преценка на аналитичната дейност на комисията, назначена от възложителя за разглеждане и оценяване на офертите. По изложените мотиви и съобразно предмета на касационната проверка, чл. 218 от АПК, касационната съдебна инстанция намира, че решението на КЗК е постановено в съответствие с процесуалните правила, но при неправилно приложение на материалния закон и неспазване на изискванията за обоснованост, поради което решението на КЗК следва да бъде отменено в цялост. По аргумент от чл. 222, ал. 1 от АПК касационната инстанция следва да реши делото по същество като с оглед изложените мотиви по оплакванията в касационната жалба и незаконосъобразността на акта на КЗК жалбата, подадена от МАРБЪЛ СТРОЙ ЕООД срещу решение D33197133 от 13.05.2024 г. на директора на "Професионална гимназия по хранително вкусови и химични технологии", гр. Дупница за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез "публично състезание", с предмет: "Строително-монтажни работи (СМР) за подобряване на енергийната ефективност на сградата на Професионална гимназия по хранително-вкусови и химични технологии", гр. Дупница" следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и на основание чл.143, ал.3 от АПК ответникът МАРБЪЛ СТРОЙ ЕООД, за който отменения акт е благоприятен следва да заплати на касационния жалбоподател сторените за производството разноски, които съобразно представен списък на разноските са в размер на 2650лв 1800лв платен адвокатски хонорар, който настоящият състав прецени като съответен на фактическата и правна сложност на спора и 850лв платена държавна такса за касационното производство. Воден от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение второ и чл.222, ал.1 от АПК, Върховният административен съд четвърто отделение