Решение № 7092 от 27.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4024/2014 г.

Решение № 7092 от 27.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4024/2014 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Застрахователно акционерно дружество България" АД срещу решение № 186 от 12.02.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-63/2014 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспореният акт на възложителя. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД, представляван в производството от юрк. Панайотова, изразява становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна "Застрахователна компания Медико - 21" АД, представлявана от адв. Стоянов, излага доводи за неоснователност на жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 120-ЕВН-13-СР-У-З-РОЗ/11.12.2013 г. на "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доброволно здравно осигуряване за работниците и служителите на "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД, " ЕВН България Електроснабдяване" ЕАД и "ЕВН България Топлофикация" ЕАД," ЕВН България" ЕАД, "Натуркрафт" ООД, " ЕВН ТСЕЕ" ЕАД, " ЕВН Горна Арда Дивелъпмънт" ЕООД, "ЕВН Център за услуги" ЕООД, "ЕВН Мрежови Мениджмънт" ЕООД. " КЗК е потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя. За да стигне до този правен извод, органа по преразглеждане е приел, че е недопустимо произнасяне по доводите на оспорващата страна касаещи пороци в решението за допускане на кандидати до участие в договарянето. Актът на възложителя, постановен на основание чл. 88, ал. 11 от ЗОП, не е бил оспорен в преклузивния 10-дневен срок, поради което разглеждането на тези доводи в производството по оспорване на акта за избор на изпълнител е преклудирано. По доводите за незаконосъобразност на оспореното решение КЗК е приела, че възложителят е открил и провел процедура на договаряне с обявление, която по смисъла на чл. 16, ал. 7, т. 1 ЗОП е вид процедура по реда на ЗОП, при която възложителят провежда преговори за определяне клаузите на договора с един или повече участници, избрани от него след предварителния подбор. Следователно, всички постигнати договорки с участник, избран за изпълнител на обществената поръчка касаят клаузите в договора за обществената поръчка. Неразделна част от проекто-договора е приложение № 7, което представлява протокол от договарянето, т. е. отразените констатации от работата на комисията във връзка с постигнатите договорки с избрания за изпълнител в изготвения индивидуален протокол от преговорите задължително стават част от сключения договор за обществената поръчка. Като неоснователен е преценен доводът на оспорващата страна, че на индивидуалните преговори не е приета и съответно не е обсъдена представена от дружеството - жалбоподател декларация, установяваща наличие на софтуерна програма в процес на внедряване за проверка в реално време /on-line/ на статуса на подадените искания. След преценка на представения по преписката индивидуален протокол от водените преговори между жалбоподателя и комисията за провеждане на преговорите относно клаузите в договора за обществената поръчка не се съдържа информация за представянето и съответно обсъждането на такава декларация. Изготвеният индивидуален протокол от проведените преговори с жалбоподателя е подписан от представители на участника и от членовете на комисията за провеждане на процедурата. При липса на възражения от представляващите участника относно неприемане на декларация за наличие на софтуерна програма за проверка в реално време на статуса на подадените искания, отразени в подписан от тези лица протокол, КЗК е приела, че такъв документ в действителност не е представян. Във връзка с тези доводи е прието, че дори участника да е представил декларация с визираното съдържание, комисията за провеждане на процедурата не би следвало да я приема и въз основа на този документ да присъди на участника по-висок брой точки. С този документ единствено се декларира, че изградената система на жалбоподателя е в тестов период и затова проверката й в интернет е била невъзможна. КЗК е приела, че представения от участника документ не се доказва наличие на система с възможност за on-line проверка, поради което комисията за провеждане на процедурата правилно е приложила одобрената методика за оценка на предложенията по показател "Информационна система с възможност за on-line проверка на статуса на подадените искове за възстановяване на разходи" с относителна тежест в комплексната оценка - 5 % като е присъдила на участника 0 т. Като неоснователен е преценен довода, че оспорения акт на възложителя е немотивиран. КЗК е приела, че фактическото основание за издаване на обжалваното решение е докладът от работата на комисията, който обективира действията по провеждане на преговорите и позоваването на него от страна на възложителя е достатъчно да се приеме, че актът за класиране е надлежно мотивиран. Като неоснователно е преценено и последното възражение за допуснато нарушение на процедурните правила, а именно че възложителят не е изпратил копия от протоколите от работата на комисията. По тези доводи КЗК е приела, че при процедура на договаряне с обявление за възложителя възниква задължение на основание чл. 89, ал. 8 ЗОП да предостави на участниците достъп до протокола. В случая е проведена процедура на договаряне с обявление, в хода на провеждане на която се изготвят индивидуални протоколи от преговорите с всеки един участник в процедурата, след което на основание чл. 89, ал. 5 ЗОП се изготвя обобщаващ доклад с резултатите от преговорите и класирането на участниците. Законодателно е предвидена възможност на участниците да получат достъп именно да този доклад, в който са описани предложенията по показателите за оценка, получените резултати и крайното класиране. Задължение за изпращане на копия от индивидуалните протоколи с всеки един участник не е предвидено. По тези доводи КЗК е отхвърлила като неоснователно оспорването. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с жалбата нарушения, които да съставляват основания за отмяна. В касационното производство се поддържат доводи за неправилност на обжалваното решение, идентични с доводите за незаконосъобразност на оспореното решение, които са релевирани в производството по преразглеждане. Жалбоподателя излага доводи, че преценката на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на оценяването на офертата му по показателя "Информационна система с възможност за on-line проверка на статуса на подадените искове за възстановяване на разходи" е неправилна. Отново се излагат съображения, че при провеждане на преговорите представителят на участника е декларирал наличие на софтуерна програма в процес на внедряване за проверка в реално време /on-line/ на статуса на подадените искания. Този факт не е бил съобразен при оценяване на предложението, поради което на участника по този показател е поставена оценка 0 т. Настоящият състав не споделя тези доводи. Релевантни към оценяването на предложението са фактите, удостоверени към момента на провеждане на процедурата. Към този момент участника е декларирал, че информационна система с възможност всяко осигурено (застраховано) лице да проверява статуса на последния подаден иск за възстановяване на разходи с активна on-line връзка е в процес на внедряване и не е функционираща към момента на провеждане на преговорите. Съобразно утвърдените от възложителя търговски условия критерия за оценка по т. 2.6 е наличие информационна система, което предполага, че към момента на провеждане на преговорите тази система следва да е функционираща. Информационна система, която е в процес на въвеждане не е функционираща, поради което следва извод, че тази система към момента на провеждане на преговорите не е налична, поради което съобразно утвърдената методика за оценяване по този критерий участникът получава 0 т. В тази връзка, настоящият състав намира за неоснователни доводите на жалбоподателя относно непълното отразяване на релевантни факти в протокола от проведени преговори. На първо място, както правилно е констатирано в обжалваното решение, протокола от проведените преговори е подписан от представителите на търговското дружество участник без да има забележки към отразяване на предложението. На следващо място фактът, че декларацията, обозначена от участника като приложение № 6, не е отразена в протокола за преговори няма значение за оценяването на предложението, тъй като от тази декларация не може да се направи извод за наличие на функционираща информационна система с възможност всяко осигурено (застраховано) лице да проверява статуса на последния подаден иск за възстановяване на разходи с активна on-line връзка. В хода по преразглеждане на акта на възложителя тази декларация е била предмет на преценка. Обоснован е изводът на КЗК, че отразените в тази декларация факти не водят до промяна на оценката по т. 2.6 от одобрените търговски условия. Неоснователни са доводите на жалбоподателя относно мотивирането на оспореното решение на възложителя. В решението изрично е отразено, че то е взето на основание проведени преговори и изготвен доклад на комисията за провеждане на преговорите. По преписката е представен доклад до възложителя за оценяване и класиране на участниците от 9.12.2013 г. В представения на възложителя доклад изрично е посочена оценката на всеки от участниците по всеки един от критериите. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че посочените оценки като цифрово изражение е следвало да бъдат мотивирани. Съобразно одобрената методика за оценка по всеки от показателите оценката е производна по предвиден математически алгоритъм или е с точно фиксираната стойност. При това положение не е необходимо да се излагат словесни мотиви, поради които предложението по отделните критерии е оценено с посочения брой точки. Фактическото основание за взетото решение е постигнатите при преговорите стойности, оценени при правилното и стриктно прилагане на методиката за оценка. Доколкото оспореното решение на възложителя изрично препраща към доклада за оценяване и класиране на участниците, то следва да се приеме, че фактическите основания, съставляващи мотивите на оспореното решение са тези изложи в доклада. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че в производството пред Комисията за защита на конкуренцията са допуснати съществени процесуални нарушения. При разглеждането на преписката Комисията за защита на конкуренцията е съобразили предвидените срокове за произнасяне и е дала възможност на участващите страни да се запознаят със събраните по преписката материали и да изразят становището си. Неприемането на представени доказателства в откритото заседание е съобразено с разпоредбата на чл. 122а, ал. 8 от ЗОП. Съобразно този текст страните са длъжни да представят всичките си доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата. Съобразявайки се с този текст жалбоподателят е бил длъжен да представи доказателствата си в деня преди заседанието. Санирането на този негов пропуск не би могло да стане с нарушаване на процесуалната разпоредба от органа по преразглеждане. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, поради което решението на Комисията за защита на конкуренцията следва да се остави в сила. При този изход на делото жалбоподателят "Застрахователно акционерно дружество България" АД на основание чл. 143, ал. 4 от АПК следва да заплати на ответника по жалбата "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД разноски по делото - юрисконсултско възнаграждение, в размер на 500 лв. - минимален размер на адвокатски хонорар, определен с разпоредбата на чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК, жалбоподателят следва да заплати и разноските по делото направени от заинтересованата страна "Застрахователна компания Медико -21" АД в доказания размер от 300 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение