Решение № 5262 от 9.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8281/2018 г.

Решение № 5262 от 9.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8281/2018 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Д. фонд "Земеделие" чрез процесуалния му представител – юрисконсулт М. Димитрова против решение № 174 от 27.04.2018 г. по адм. дело № 95/2018 г. на Административен съд – Д.. С него е отменено по жалба на община Ш. решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/1006 от 2.10.2017 г., като незаконосъобразно. Правят се възражения за неправилно прилагане на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Кметът на община Ш. чрез процесуалния си представител – адвокат А. Атанасов изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Мотивира се, че наложената финансова корекция е с правно основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ с посочване на допуснатото от възложителя нарушение на правилото на чл. 15, ал. 6 от отменения ЗОП. Данните по делото действително установяват неправомерно разделяне на предмета на обществената поръчка. Прави разграничение между понятията "административна мярка" и "административна санкция", тълкувайки европейските правни норми и позовавайки се на практика на Върховния административен съд, седмо отделение. Счита административния акт за незаконосъобразен само в частта му, в която финансовата корекция е наложена и върху средствата от националния бюджет. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от кмета на община Ш. против решение на изпълнителния директор на ДФЗ за налагане на финансова корекция № 01-0800/1006 от 2.10.2017 г. С него е наложена финансова корекция в размер на 100% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка в размер на 49950 лева без ДДС. О. възражение е, че не е налице неправомерно разделяне на предмета на обществената поръчка, тъй като изготвянето на проект и авторският надзор за реализирането му са самостоятелни дейности, които се извършват след изтичане на определен период от време и втората е обусловена от изпълненито на първата. Жабоподателят се позовава на представено становище на изпълнителния директор на АОП за законосъобразност на избора на процедура по чл. 90, ал. 1, т. 3 от отменения ЗОП по отношение осъществяването на авторски надзор. Твърди се още, че административният орган, дори и да е установил нарушение, не е изложил мотиви доколко то съставлява нередност по смисъла на европейското законодателство. Третото възражение е за неправомерно налагане на финансова корекция и върху финансовите средства, предоставени от националния бюджет. Съдът е събрал възлагателната преписка, във връзка с която е наложена корекцията, както и административната преписка по нейното налагане. Анализирал ги е и е изложил приетите за установени факти, въз основа на които е преценил поотделно наличието/липсата на всяко едно от отменителните основания по чл. 146 АПК. Отчел е наличието на материална компетентност на изпълнителния директор на ДФЗ да наложи финансова корекция, за което е спазил административно-процесуалните правила, обезпечаващи право на участие на страната. Съществено внимание е отделил на формата на акта, във връзка с която е изследвал излагането на правни и фактически мотиви за издаването му. Преценил е, че корекцията е наложена въз основа на т. 2 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори, финансирани от съответните европейски фондове, която е в сила от 24.06.2014 г. – т. е. след провеждане на обществената поръчка и изпълнение на сключения въз основа на нея договор. Съдът е посочил, че преди тази дата не е регламентирано нарушение, изразяващо се в незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство, съответно не е предвидена финансова корекция от 100%. В тази връзка е отчел липса на изложени мотиви относно прилагането на материален закон, приет след провеждане на поръчката. Позовал се е на чл. 2, § 2 от Регламент № 2988/1995 г., забраняващ налагане на административна санкция, освен ако тя не е предвидена предварително в акт на Общността, както и прилагането на по-лека разпоредба при извършена промяна. Цитирал е решение на СЕС за съществуваща възможност за прилагане на нова правна уредба по отношение на бъдещи последици от положения, възникнали при действие на предходна правна уредба, но само при отчитане на всички релевантни обстоятелства. Като релевантно обстоятелство в конкретния случай, съдът е преценил липсата на мотиви в акта, лишаващи бенефициера от възможността да разбере защо за деяние, което не е било предвидено за санкциониране към момента на извършването, е наложена финансова корекция. На следващо място съдът е споделил изводите на административния орган за извършено неправомерно разделяне на обществената поръчка на две отделни процедури, но е преценил, че липсват фактически основания защо нарушението е отъждествено с нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ и Регламент № 1083/2006 г. На последно място е отчел допуснато нарушение и във връзка с налагане на корекцията върху целия размер на обществената поръчка, независимо от факта, че част от сумата в размер на 20% е от националния бюджет. По така изложените съображения е отменил акта за нейното налагане в цялост. Решението е неправилно. Основни за разрешаването на конкретния спор са три правни въпроса: Първият е относно наличието на задължителния елемент от разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 /в редакцията й преди изменението ДВ, бр. 85/2017 г./ - извършено нарушение на приложимото право - в конкретния случай българското законодателство чрез действие/бездействие от страна на бенефициента. Възложителят твърди, че не е допуснал нарушение на разпоредбата на чл. 15, ал. 6 от отменения ЗОП, тъй като се касае за две различни процедури, които не биха могли да бъдат възложени едновременно, макар и между тях да съществува връзка. Цитира разпоредбата на чл. 162, ал. 1 ЗУТ, която касае поръчката за проектиране и ал. 2, която на свой ред касае поръчката за осъществяване на авторски надзор. Въпросът е изследван подробно от административния съд и доводите на жалбоподателя са отчетени за неоснователни. Решението в тази му част съответства на формирана вече практика на Върховния административен съд – решение № 8873 от 6.07.2017 г. по адм. дело № 7757/2016 г. на ВАС, седмо отделение. В него ясно е посочено, че проектирането и авторският надзор, макар и отделни дейности, които не се извършват едновременно, са неразривно свързани, тъй като извършването на едната е невъзможно без извършването на другата. Възлагането им чрез различни обществени поръчки съставлява незаконосъобразно разделяне с цел заобикаляне на закона. В допълнение към застъпеното вече становище в съдебната практика, следва да се посочи, че и двете дейности се извършват от едно и също лице – проектант, който съгласно правилото на чл. 162, ал. 1 ЗУТ може да е, както физическо, така и юридическо лице. Задължителното условие е физическото лице самостоятелно, респективно физическите лица, включени в състава на юридическото лице, да притежават необходимата проектанска правоспособност. Нормата на чл. 162, ал. 2 ЗУТ постановява условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството, да се определят чрез договор между възложителя и проектанта. Това е пряка последица от законодателното разрешение, намерило отражение в чл. 3, ал. 1, т. 8 ЗАПСП, че изготвеният и одобрен проект, съставлява самостоятелен обект на авторско право. В този смисъл са неоснователни доводите от възложителя, направени пред касационната инстанция, че авторското право принадлежи не на юридическото лице – проектант, а на физическите лица с проектантска правоспособност, участвали в него при изготвяне на съответния проект. Доводите се илюстрират с представен в съдебното заседание на 19.03.2019 г. инвестиционен проект, носещ подписи срещу отделните части на физически лица. Представени са и договори за упражняване на авторски надзор от 2015 г., сключени между общината, като възложител и всяко едно от тези лица, като изпълнител. Тези договори, касаещи друга процедура, са изготвени в различна хипотеза и не могат да докажат тезата, че договорът за осъществяване на авторски надзор, се сключва с физическите лица с проектантска правоспособност, а не с юридическото лице – изпълнител по договора за изготвяне на проект. Безспорно е установено по делото, че предметът на проведената през 2012 г. малка обществена поръчка е извършване на проектантски услуги за изработване на работен проект във връзка с планираната реконструкция и доизграждане на стадион и парков комплекс в град Ш.. Проектните работи включват: изготвяне на геодезическа основа за целите на инвестиционното проектиране; изработване на самия инвестиционен проект; изготвяне на количествено стойностни сметки на база изготвени работни проекти. Договорът е сключен с юридическо лице – "А. П." ЕООД на 12.04.2012 г. на обща стойност 49950 лева без ДДС със срок на изпълнение от 4 месеца. Не се спори между страните, че е изпълнен. Така се е достигнало до етапа на осъществяване на авторски надзор по време на строителството. Съобразявайки защитата на авторските права, възложителят е счел, че единствената законова възможност е да възложи осъществяването му чрез пряко договаряне по реда на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП, като за целта изпрати покана за участие в процедурата за осъществяване на авторски надзор само на "Архитект проект" ЕООД (а не на физическите лица, които са включени в търговското дружество). Изборът на този вид процедура е предполагал предоставяне на становище за осъществен предварителен контрол по реда на чл. 19, ал. 1, т. 24 ЗОП от АОП. Такова становище се намира по административната преписка – л. 91. От съдържанието му е очевидно, че и председателят на АОП е счел, че възложителят не може свободно да избере изпълнител на надзорната функция, а е длъжен да сключи договор с лицето, изготвило проекта. В раздел "Изводи" от писменото становище е подчертано, че проектирането и осъществяването на авторски надзор по даден проект, са две дейности от една и съща услуга. Предметът на подписания вече договор не обхваща втората дейност с прогнозна цена до 50 000 лева без ДДС, а без нея не може да се реализира проектът. Това води до необходимост да се сключи нов договор между възложителя и проектанта. Направено е заключение, че в този случай изборът на прякото договоряне, като вид процедура, е законосъобразен. Интересни са изводите на АОП, отразени в същото становище, че макар, отделното възлагане на двете дейности, да не нарушава законодателството в областта на обществените поръчки, доколкото проектантът и надзорникът са едно и също лице, възлагането на втория договор не може да се реализира в условията на конкуренция, което налага стойността на надзора да се има предвид при определяне на реда за възлагане на проектирането. Точно това не е направено от възложителя. Приемайки само и единствено стойността на проектирането, той е попаднал в праговете на процедури, възлагани по реда на отменената НВМОП. Това е отчетено от управляващия орган в производството по налагане на финансова корекция, като нарушение на националното законодателство в областта на обществените поръчки. Вторият правен въпрос е доколко нарушението на националното законодателство, съставлява нередност по смисъла на чл. 70, ал. 9 ЗУСЕСФ, която има или би имала за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ, като предпоставка за налагане на финансова корекция. Неправомерното разделяне на предмета на обществената поръчка води до ограничаване на основния принцип по чл. 2, ал. 1, т. 2 от отменения ЗОП – принципа на свободна и лоялна конкуренция. Спазването му е функционално свързано с целта на закона – ефективното разходване на обществени средства от националния бюджет и от европейските фондове. Поради това и в т. 2 от Методологията за такава нередност е предвиден максимален размер на финансовата корекция – 100%. Третият правен въпрос е, след като тази точка е в сила от 24.06.2014 г. – т. е. след вземане на решение за откриване на процедурата за възлагане на малка обществена поръчка, дали може се приложи по отношение на нея. По този въпрос, административният съд неправилно е разсъждавал на плоскостта на налагането на административна санкция. В Дял втори от Регламент № 2988/1995 г. са разгледани двете категории: административните мерка – чл. 4 и административните санкции – чл. 5. Видно от § 1 на чл. 4, отнемането на незаконно придобитата облага при констатирана нередност посредством задължението да се плати или възстанови размерът на сумата, която се дължи, е административна мярка. Тя се ограничава до отнемане на получаната облага плюс – където това е предвидено – лихвите. На свой ред видовете административни санкции по финансовия регламент са изброени в неговия чл. 5. Анализът и съпоставката на двете правни норми не буди съмнение, че връщането при констатирана нередност на получени суми, уредено в националното законодателство, като налагане на финансова корекция, съставлява прилагане на административна мярка, но не и налагане на административна санкция. Поради това то не попада в обхвата на забраната по чл. 2, § 2 от същия регламент. В този смисъл е формирана и национална съдебна практика – решение № 1453 от 4.02.2019 г. по адм. дело № 6838/2018 г. на ВАС, седмо отделение, в което е извършено позоваване и на практика на СЕС по описаните дела. Настоящият съдебен състав напълно я споделя, поради което не намира за нужно да я повтаря. Като не е съобразил всички тези обстоятелства и е отменил вцялост решението за налагане на финансова корекция, административният съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени. На изменение подлежи актът за налагане на финансова корекция единствено в частта му, в която, като основа за налагането й е определена стойността от националното съфинансиране, доколкото финансовата корекция е наложена при редакцията на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди изменението му в ДВ, бр. 85/2017 г. в сила от 24.10.2017 г. В останалата част жалбата е неоснователна и следва да се отхвърли. С оглед изхода на делото, разноските следва да се понесат от страните, така както са направени. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение