Решение № 13563 от 9.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9025/2017 г.

Решение № 13563 от 9.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9025/2017 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Ч. А. А., гражданин на Р. Г., роден на 16.10.1975 г., Специален дом за временно настаняване на чужденци, гр. С., срещу Решение № 515 от 26.01.2017 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 12845/2016 г.

С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на г-н Артур срещу Заповед № УРИ-5392-ПАМ-8608 от 06.12.2016 г. на началника на сектор "Миграция" в Столичната дирекция на вътрешните работи, с която на основание чл. 44, ал. 6, 8 и 10 от Закона за чужденците в Р. Б. му е приложена принудителна административна мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци" за срока на отпадане на пречките за изпълнение на мярката "принудително отвеждане до границата", но не повече от шест месеца, считано от 06.12.2016 г.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - Ч. А. А., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Неправилно съдът е приел, че в хода на административното производство не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът не е отчел, че ако беше спазено правото на изслушване на чуждия гражданин органът щеше да установи, че именно служител на Държавната агенция за чужденците е извикал полиция и задържането е в Регистрационно-приемателен център - гр. С., кв. "Овча купел", където е молел да бъде регистриран като търсещ закрила. Позовава се на чл. 8 от Директива 2013/32/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 юни 2013 г. относно общите процедури за предоставяне и отнемане на международна закрила (Директива 2013/32) и на практика на Съда по правата на човека.

Неправилен счита извода на съда за приложимост на чл. 44, ал. 12 от Закона за чужденците в Р. Б. (ЗЧРБ), тъй като в случая не е налице последваща молба по смисъла на § 1, т. 6 ЗЧРБ. Неправилно е и позоваването от съда на решение на Съда на Европейския съюз по делото M. A., С-534/11, тъй като г-н Артур не е имал достъп до процедурата по предоставяне на убежище и задържането му може да бъде само на основанията и по процедурите, предвидени за търсещи закрила лица. Сочи, че чл. 8 (3) (д) от Директива 2013/33/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 юни 2013 г. за определяне на стандарти относно приемането на кандидати за международна закрила (Директива 2013/33) не е транспониран в Закона за убежището и бежанците, като срокът за транспониране е бил 20.07.2015 г. С подаването на молбата за закрила правният статус на г-н Артур е променен от лице в незаконен престой на лице, което търси закрила.

Необоснован счита извода на съда за липса на нарушено право на защита поради непредставяне в хода на съдебното производство на доказателства, различни от тези, събрани в хода на административното производство. Необоснован счита и извода на съда за наличието на опасност от укриване - съдът не е отчел, че г-н Артур доброволно се е явил пред длъжностни лица на Държавната агенция за бежанците с цел регистрацията му като търсещ закрила.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Представя становище на началник на отдел "Производство по международна закрила" в Регистрационно-приемателен център - С., кв. "Овча купел", относно движението на молбата за закрила. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение. Касаторът се представлява от адв. В. И., Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба - началникът на сектор "Миграция" в Столичната дирекция на вътрешните работи, счита същата за неоснователна. Правилни счита изводите на съда за издаване на оспорената заповед от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила.

Обоснован, с оглед на доказателствата по делото, счита извода на съда за наличието на опасност от укриване. Обоснован, с оглед на доказателствата по делото, счита и извода, че целта на г-н Артур не е била получаване на закрила, тъй като той не е подал молба непосредствено след влизането си в страната и дори след изтичане на срока на пребиваване, а едва след задържането му.

Неоснователни счита доводите за противоречие на чл. 44, ал. 12 ЗЧРБ на Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2008 г. относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115) и на Директива 2013/33, както и на практика на Съда на Европейския съюз.

Моли съда да остави в сила Решение № 515. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Т. Г.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Заповедта е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила като са изпълнени кумулативните изисквания на чл. 44, ал. 6, 8 и 10 ЗЧРБ. Правилно съдът е приложил и чл. 44, ал. 12 ЗЧРБ.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. Ч. А. А., роден на 16.10.1975 г., е гражданин на Р. Г.

1. На 05.12.2016 г. г-н Артур е бил задържан от компетентните власти в района на Районно-приемателен център - гр. С., кв. "Овча купел", без документи за самоличност.

1. При извършени справки е установено, че на 14.11.2016 г. от Посолството на Р. Б. в гр. А., Федерална република Нигерия, на г-н Артур е издадена виза, тип "С", с цел културен обмен и срок на престой 10 дни, с която на 19.11.2016 г. влиза в страната през Граничен контролно пропускателен пункт - Аерогара, С..

1. На 06.12.2016 г., със Заповед № УРИ-5392-ПАМ-8607, издадена на основание чл. 44, ал. 1 и чл. 41, т. 2 ЗЧРБ, началникът на сектор "Миграция" в Столичната дирекция на вътрешните работи, прилага на г-н Артур принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата". На заповедта е допуснато предварително изпълнение на основание чл. 60, ал. 1 АПК.

1. На 06.12.2016 г., със Заповед № УРИ-5392-ПАМ-8608, издадена на основание чл. 44, ал. 6, 8 и 10 ЗЧРБ, началникът на сектор "Миграция" в Столичната дирекция на вътрешните работи, прилага на г-н Артур принудителна административна мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци" за срок до отпадане на пречките за изпълнение на Заповед № УРИ-5392-ПАМ-8606, но не повече от шест месеца. На заповедта е допуснато предварително изпълнение на основание чл. 60, ал. 1 АПК.

1. На 06.12.2016 г. г-н Артур е фактически настанен в специален дом за временно настаняване на чужденци.

1. На 19.12.2016 г., пълномощникът на г-н Артур подава до председателя на Държавната агенция за бежанците молба, рег. № КП-3076, с която го информира за подадена до него молба за закрила от г-н Артур като прилага и копие на молбата.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената Заповед № УРИ-5392-ПАМ-8608 е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Не е нарушено правото на защита на чуждия гражданин с оглед непредставянето в хода на съдебното производство на доказателства, различни от събраните в хода на административното производство.

Съдът приема, че са налице материалноправните предпоставки за издаване на заповедта по смисъла на чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ - мярката е приложена с цел организиране на извеждането на г-н Артур, при наличие от опасност от укриване обоснован от факта, че не е напуснал страната в срока на визата и в този срок не е подал заявление за продължаване на срока за пребиваване. Г-н Артур не притежава средства за издръжка или лица, които да му предоставят такава, което обосновава извод за вероятна основателност от затрудняване или осуетяване на изпълнението на мярката "принудително отвеждане до границата". Липсата на адрес, на който лицето е установено, обосновава неприложимост на друга, по-лека мярка.

По отношение на подадената молба за закрила съдът приема, въз основа на фактите по делото, че целта на влизане в страната на г-н Артур не е да търси закрила като в случая е налице хипотезата на чл. 44, ал. 12 ЗЧРБ. Позовава се на чл. 142, ал. 2 АПК и приема, че подаването на молба за закрила след настаняването в специалния дом не е основание за прекратяване на настаняването на основание чл. 44, ал. 12 ЗЧРБ. Не е налице неправилно транспониране на Директива 2008/115 и Директива 2013/33, както и противоречие с практиката на Съда на Европейския съюз.

Въз основа на това съдът прави извод за законосъобразност на оспорената заповед и отхвърля жалбата.

Крайният извод на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Безспорно по делото е, че г-н Артур има качеството на чужденец по смисъла на чл. 2, ал. 1 ЗЧРБ.

Административният орган и съдът приемат, че г-н Артур, към датата на издаване на оспорената заповед, има качеството на незаконно пребиваващ в страната чужденец. Касаторът твърди, че поради нарушение на административнопроизводствените правила не му е признат статус на лице, което търси закрила към датата на издаване на оспорената заповед.

Правният статус, който даден чужд гражданин има, е решаващ за правомощията на държавата, в лицето на нейните компетентни органи, спрямо него. С оглед на това правилното установяване на правния статус на чуждия гражданин е елемент на материалната законосъобразност на предприетите спрямо него мерки.

Безспорно е, че съгласно чл. 142, ал. 1 АПК материалната законосъобразност на един индивидуален административен акт се преценява от съда към момента на издаването му. Съгласно чл. 142, ал. 2 АПК установяването на нови факти от значение за делото, след издаването на акта, се преценява към момента на приключване на устните състезания. Тези нови факти могат да бъдат само тези, които са настъпили след издаването на акта и които с обратна сила променят правното значение на фактите, въз основа на които органът е взел решението си. Правното значение на един факт може да бъде променено от правни норми, на които законодателят е придал обратно действие, или от съдебно решение.

В случая, предмет на оспорения административен акт не е прилагането на мярка "екстрадиция" или "връщане", при които съдът е длъжен да отчете и всички, настъпили след издаването на акта факти и обстоятелства с оглед на необходимостта да извърши пълна и ex nunc оценка на фактите (виж решение на Съда по правата на човека от 28.11.2011 г., Sufi and Elmi v. T. U. K., Appl. № 8391/07 и 11449/07, т. 215 и цитираната там практика). Предмет на оспорения акт е мярката "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци", която принудителна мярка, при настъпване на нови обстоятелства, винаги може да бъде прекратена. Става въпрос за първоначално принудително задържане в специалния дом, а не за продължаване на срока задържането.

С оглед на горното и поради липсата на юридически факти, които да променят правното значение на релевантните факти, преценката за законосъобразност на оспорената заповед следва да се направи с оглед на доказаните по делото факти към датата на издаване на заповедта - 06.12.2016 г.

От доказателствата по делото е безспорно, че г-н Артур е влязъл в страната на 19.11.2016 г. законно, въз основа на краткосрочна виза, тип "С". Въз основа на тази виза г-н Артур е имал право да пребивава на територията на страната за срок от 10 дни. Целта на престоя му е била участие в културен фестивал.

От доказателствата по делото е също безспорно, че до изтичане на срока на законен престой в страната г-н Артур не се е възползвал от възможността да подаде молба за закрила, ако е считал, че по определени причини не може или не желае да се ползва от закрилата на държавата си по произход и не желае да се завърне в нея. Нещо повече. Г-н Артур не се е възползвал от тази възможност и шест дни след изтичане на срока на законния му престой в страната - влязъл е на 19.11.2016 г. с право на престой 10 дни, а задържането му от компетентните власти е на 06.12.2016 г. Наред с това, за да влезе законно в страна - през Граничен контролно-пропусквателен пункт А. С., очевидно г-н Артур е разполагал с валиден национален документ за самоличност. Такъв обаче той не е представил на компетентните власти при задържането му на 06.12.2016 г., както и в последствие при задържането му в специалния дом, а и до приключване на устните състезания в първоинстанционното съдебно производство.

Анализа на горните факти прави необоснован довода на касатора, че в резултат на нарушеното му право на изслушване органът и съдът не са установили, че е задържан именно в момента на търсене на възможност да подаде молба за закрила. Търсенето на възможност за подаване на молба за закрила от лице, което е влязло законно в страната с цел посещение на културен фестивал и което обективно е имало валиден документ за самоличност не предполага изчакване да изтече срока на законно пребиваване в страната и едва тогава търсене на възможност за свързване с официалните власти, а предполага още с пристигането в страната и с установяването на първи контакт с официалните национални власти заявяване на желание за подаване на молба за закрила. Още по-малко сериозното желание за подаване на молба за закрила се обективира в поведение, при което чуждият гражданин не представя на официалните власти притежаван валиден документ за самоличност. Г-н Артур дори не е заявил в хода на съдебното производство причина, поради която не е представил документ за самоличност какъвто очевидно е имал.

С оглед на горното съдът разглежда довода на касатора за неправилност на съдебното решение поради неотчитане на допуснато от административния орган съществено нарушение на административнопроизводствените правила в светлината на защитната му теза, който довод не намира опора в доказателствата по делото.

Видно от доказателствата по делото към датата на издаване на оспорената заповед г-н Артур е имал статус на незаконно пребиваващ в страната чужд гражданин, на когото е приложена мярка "принудително отвеждане до границата". Към датата на издаване на заповедта не са налице доказателства г-н Артур да е подал молба за закрила, поради което правният му статус е предмет на регламентация от Закона за чужденците в Р. Б., съответно Директива 2008/115.

С оглед на това и при отчитане на факта, че на касатора е приложена принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата" мярката "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци" е с исканата от закона цел - да се подготви и извърши извеждането на чуждия гражданин извън страната, чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ, съответно чл. 15 (1) Директива 2008/115.

За да бъде обаче законосъобразна заповедта, с която се прилага мярката "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци" е необходимо не само да е налице исканата от закона цел, но да са налице и исканите от закона материалноправни предпоставки. Съгласно чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ мярката се прилага, когато чуждият гражданин е с неустановена самоличност, възпрепятства изпълнението на заповедта или е налице опасност от укриване. От така приетите от националния законодател предпоставки първата - лицето е с неустановена самоличност, не съответства на визираното в чл. 15 (1) Директива 2008/115. Директивата допуща принудително задържане, когато е налице опасност от укриване или чуждият гражданин избягва или възпрепятства връщането или извеждането.

В случая, органът не е посочил коя от материалните предпоставки е приел, че е налице. В докладната записка, на която се позовал, за да издаде заповедта, също не е посочено коя от хипотезите органът счита за осъществена. Посочено е само, че лицето е без документи за самоличност, но липсата на документи за самоличност, първо, не значи неустановена самоличност, за да се направи предположение, че органът е приел наличието именно на тази хипотеза. От доказателствата по делото - посоченото в самата докладна записка, е видно, че касаторът е с установена самоличност. Именно въз основа на наличните в съответните информационни системи данни органът е установил, че г-н Артур е влязъл легално в страната на 19.11.2016 г., установил е кога и кой е издал визата му, каква е продължителността на визата. Следователно, за органа касаторът не е бил с неустановена самоличност - данните за самоличността му са били налични и предоставени на българските власти при подаването на молбата за издаване на виза.

И второ, неустановената самоличност не е материалноправно основание, на което органът може да се позове, за да приложи законосъобразна мярка, защото това основание е в противоречие с чл. 15 (1) Директива 2008/115. В случая касаторът, в качеството на незаконно пребиваващ на територията на страната гражданин на трета държава, попада под регулацията на правото на Европейския съюз и с оглед на това черпи права от това право. Съгласно чл. 1 Директива 2008/115 тя установява общи стандарти и процедури в държавите членки по отношение на връщането на незаконно пребиваващите граждани на трети страни, поради което административният орган не може да се позовава на национална правна норма, която противоречи на разпоредба на правото на Съюза.

Видно от изложеното органът не е посочил кое от възможните материалноправни основания за издаване на заповедта е приел, че е налице.

В мотивите си съдът приема, че материалноправните основания за издаване на заповедта - визирани в чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ, са налице като излага доводи само досежно наличието на опасност от укриване. Но нито в докладната записка, нито в самата заповед съществува дори индиция, че органът приема наличието от опасност от укриване като основание за издаване на заповедта. Съдът приема за законосъобразен мотив на органа, който не е посочен от него, но правомощията на съда са да извърши контрол за законосъобразност на фактическите и правни основания на оспорения акт, а не вместо органа да избира и мотивира оспорения акт с някое от визираните в правната норма основания. Посочването в писмената защита пред касационната инстанция за правилно приетото от съда, но липсващо в оспорената заповед, правно основание за нейното издаване не може да замести липсващото в заповедта основание.

Горното е относимо и за приетата от съда "вероятна основателност от затрудняване или осуетяване на изпълнението на" мярката "принудително отвеждане до границата". Съдът приема, че касаторът няма средства за издръжка или лица, които да му я предоставят, но нито органът сочи в докладната записка и в акта си нещо досежно средствата, нито в хода на съдебното производство са ангажирани доказателства за това или поне са наведени такива доводи.

Видно от изложеното, съдът не е установил, че оспорената заповед, макар и издадена на посочено правно основание чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ не съдържа каквото и да било конкретно основание - от съществуващи възможни три, което от една страна да обективира приетите от него факти, а от друга - да даде възможност на съда да извърши контрол за законосъобразност.

Това прави обжалваното съдебно решение неправилно, постановено в нарушение на материалния закон.

Що се отнася до подадената след издаване на оспорената заповед молба за закрила следва да се посочи, че тя има качеството на нов факт, който е основание органът да извърши преценка налице ли са основанията за прекратяване на действието на принудителната мярка. В това отношение касаторът, независимо от липсата в националното право на изрична разпоредба, с оглед на посоченото в чл. 15 (3) Директива 2008/115, има право да сезира органа с искане за прекратяване на принудителната мярка. Отказът органът да се произнесе или отказът да прекрати мярката подлежи на обжалване по съдебен ред, защото е акт, който засяга права и законни интереси на адресата.

Следва да се посочи, че съдът неправилно се позовава на чл. 44, ал. 12 ЗЧРБ, за да обоснове законосъобразността на оспорената заповед. Член 44, ал. 12 ЗЧРБ не е действащ към датата на издаване на оспорената заповед. Приет е с изменението на закона, обнародвано в Д. вестник бр. 97 от 06.12.2016 г. В закона няма изрична разпоредба относно влизането му в сила, поради което и с оглед на чл. 5, ал. 4 от Конституцията, той е в сила три дни след обнародването, т. е. от 10.12.2016 г.

За да се приеме приложимост на разпоредбата, с оглед на датата на подаване на молба за закрила - 19.12.2016 г., е необходимо органът да е издал нарочен акт за продължаване на принудителното настаняване, въпреки променения правен статус на чуждия гражданин. Този акт, с оглед на разпоредбата на чл. 44, ал. 12 ЗЧРБ, подлежи на самостоятелно оспорване. В случая органът не е издал такъв акт, а и касаторът не го е сезирал с искане за прекратяване на принудителното настаняване, за да е налице хипотезата на чл. 44, ал. 12 ЗЧРБ. Ако беше проведено производство по реда на чл. 44, ал. 12 ЗЧРБ съдът следваше да извърши проверка налице ли са материалноправните предпоставки за продължаване на принудителното настаняване, в т. ч. подадената молба представлява ли последваща по смисъла на § 1, т. 6 ЗУБ.

Но към датата на издаване на оспорената заповед чл. 44, ал. 12 ЗЧРБ не е в сила и производство по реда на чл. 44, ал. 12 ЗЧРБ органът не е провеждал.

Видно от изложеното съдът като не е установил, че органът не е посочил фактически основания за издаване на оспорената заповед е постановил неправилно съдебно решение, в нарушение на материалния закон. Съдът следва да го отмени. Тъй като към настоящия момент е изтекъл срокът на действие на оспорената заповед - не повече от шест месеца, считано от 06.12.2016 г., т. е. заповедта е била в сила до 12.06.2017 г., съдът не следва да постановява прекратяване на принудителното задържане.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК във вр. с чл. 38, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 2 от Закона за адвокатурата във вр. с чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения във връзка с договор за правна помощ и съдействие от 03.02.2017 г., съдът следва да осъди Столичната дирекция на вътрешните работи, юридическото лице, в чиято структура е органът - ответник, да заплати на пълномощника на касатора разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 500,00 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд