Решение № 12314 от 21.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6067/2009 г.

Решение № 12314 от 21.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6067/2009 г., I о., докладчик председателят Бисерка Коцева Производството е по чл. 208 и сл. АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на "УНИКРЕДИТБУЛБАНК" АД със седалище и адрес гр. София чрез пълномощниците адв. Фезлийска и адв. Калайджиев срещу решението от 10.03.2009 г. по адм. д. № 05146/2006 г. на СГС, адм. отделение III-ж състав, с което е отхвърлена жалбата на "Булбанк" (с ново наименование "Унтикредитбулбанк") срещу обжалвания РА, издаден от ТД "Големи данъкоплатци", в частта, в която е потвърден с Решение № 2220/16.11.2006 г. от ДОУИ гр. София като неоснователна. Дружеството е осъдено да заплати юрисконсултско възнаграждение в размер на 15 083 лв. Подробно развитите съображения в касационната жалба са свързани с неправилност на приетото от съда, че дружеството дължи начислената от данъчния орган лихва, защото чуждестранното лице трябвало да доказва основанията за приложимостта на СИДДО всяка данъчна година, тъй като наличието за тяхното прилагане се меняли, независимо, че се касае до договори с продължително изпълнение. Счита, че такава теза не намира законова опора в разпоредбите - чл. 34, ал. 4 от (отм.) ЗКПО и чл. 144, ал. 2 и 3 отм. ДПК, нито пък би могло по този начин те да се тълкуват. Моли да се отмени решението. Претендира присъждане на съдебни разноски. Ответникът - Директор на Дирекция ОУИ гр. София при ЦУ на НАП, чрез юриск. Минкова оспорва жалбата и се позовава на трайна съдебна практика по въпроса. Моли присъждане на разноски за касационната инстанция. Прокурорът от ВАП е дал становище за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е постъпила в срок, но е НЕОСНОВАТЕЛНА. С обжалваното решение СГС е приел, че определените данъчни задължения на местно лице, какъвто в случая е жалбоподателят, когато начислява на чуждестранни лица и на чуждестранни неперсонифицирани дружества доходите, изброени в чл. 12, ал. 2, 3 и 5 ЗКПО (отм.) и те не са реализирани чрез място на стопанска дейност, данъкът, удържан при източника се счита за окончателен. В случая доходите, за които са определени оспорените лихви са въз основа на договори, визирани в чл. 12 ЗКПО (отм.) и според чл. 34, ал. 4 ЗКПО (отм.) платецът на дохода има качеството на задължено лице за данък върху платения от него доход на чуждестранното лице. Данъчното задължение се носи от получателя на дохода, но според цитираната норма следва да бъде начислено и внесено от платеца на дохода. Сроковете за внасяне на данъка са определени в раздел III на ЗКПО (отм.) и по-конкретно относно данъка при източника по чл. 34, ал. 4 ЗКПО (отм.) са уредени в чл. 55, ал. 1, съгласно който платците са длъжни да удържат дължимите данъци и да ги внасят в бюджета до края на месеца, следващ месеца на начисляването, в противен случай съобразно чл. 58 ЗКПО (отм.) се предвижда лихва за просрочие, както за неудържани, така и за невнесени данъци. Т. е. СГС е приел, че в случаите, при които установяването на предпоставките за приложението на СИДДО не е осъществено преди срока по чл. 55, ал. 1 ЗКПО, определен за внасяне на данъка при източника, платецът на дохода следва да удържи и начисли данъка по чл. 34, ал. 4 ЗКПО, а ако не го стори да понесе отговорността за лихви, предвидена в чл. 144, ал. 2, т. 3 ДПК (отм.). Освен това СГС е извел правен извод, че обстоятелствата следва да се доказват за всяка година-както за мястото на стопанска дейност, така и за достатъчна информация, че доходите действително са получени и ползвани от местно лице, вкл. че това лице подлежи на облагане в съответната държава-за случая Обединено Кралство Великобритания и Северна Ирландия, респ. Италия. В контекста на правния си извод, СГС е посочил, че не възприема възражението на жалбоподателя за "еднократност" на доказване наличието на обстоятелствата за прилагане на СИДДО, тъй като дали едно лице е местно по смисъла на закона или не, не е константа, защото за определена данъчна година може да е местно лице, а за следващата да не е такова. От това пък СГС е приел, че правилно ревизиращите органи са определили задължения само за случаите, в които не е спазен срокът по чл. 55, ал. 1 ЗКПО (отм.) и е посочил, че задължения не са определени в случаите, взети от доказателства, в които е спазен срокът по посочената норма. В решението си СГС много подробно е изложил фактическата обстановка и в крайна сметка на спорния по делото въпрос - правилно ли органът по приходите е определил лихва относно плащанията, осъществени от банката в полза на посочените ЧЮЛ по ф-ри, издадени в периода от 2002-2003 г. - от 01.01.2003 г. до 13.05.2003 г., преди изменението на режима за прилагането на СИДДО е отговорил положително. Правилата на влезлия в сила от 01.01.2006 г. ДОПК са идентични с отм. Наредба № 5 за реда за прилагане на СИДДО и на основание чл. 175, ал. 2, т. 3 ДОПК лихва пак се дължи. Що се отнася до различния размер на лихвите, определен с РА и този по приетото от съда заключение на експертизата, съдът е посочил, че стойностите по заключението на вещото лице щяха да бъдат взети пред вид, ако съдът приемеше за основателен довода на жалбоподателя за "еднократност" на представяне на доказателствата за установяване наличието на предпоставките за приложение на СИДДО. На последно място, СГС от доказателствата по делото е приел, че по отношение на контрахента Accenture Spa е издадено удостоверение от 2003 г., от което е видно, че данъчният субект е реализирал доходи от източник в България за периода 01.01. до 31.12.2003 г., по отношение на които не е приложен СИДДО с Италия с платец на дохода - Булбанк АД. Постановеното решение е напълно законосъобразно. Същото е съобразено с практиката на ВАС по въпроса за дължимост на лихви върху изплатения доход за периода от изтичане на срока по чл. 55, ал. 1 ЗКПО до датата на издаване на РА, независимо, че ревизираният субект не следва да внася корпоративен данък по чл. 34, ал. 4 ЗКПО, т. е. при липса на главно данъчно задължение. Това следва от приложимата за случая норма на чл. 144, ал. 2, т. 3 ДПК (отм.), че се дължи законна лихва върху задължения на чуждестранни лица за данъци, удържани при източника, от датата на начисляването им от местно лице, платец на дохода до деня, когато чуждестранното лице докаже наличието на основания за прилагане на способи за избягване на двойно данъчно облагане, т. е. за прилагане на данъчна спогодба, по която Република България е страна. Т. е. ДЗЛ може да се позове на съответната СИДДО винаги, но това позоваване ще бъде релевантно само когато предпоставите са надлежно доказани, платецът на дохода докаже основанията за прилагане на СИДДО. В случая обаче "Булбанк" АД, с ангажирана отговорност на платеца на дохода за дължим от друго лице данък, след като не е удостоверил чрез доказателства, че на датата на която е станал изискуем данъкът при източника са били доказани основанията и условията за прилагане на СИДДО, то правилно са били определени и задълженията за лихви върху данъка при източника- аргумент от чл. 55, ал. 1 ЗКПО. Или след като към датата по чл. 55, ал. 1 ЗКПО (отм.) е бил налице дължим данък и същият не е внесен в срок, то съгласно чл. 58 ЗКПО (отм.) и чл. 144, ал. 2, т. 3 ДПК (отм.) за неудържаните и невнесени в срок дължими данъци се дължат лихви, т. е. дължат се лихви за забава поради несвоевременно внесен данък при източника, дължим се върху изплатени на ЧЮЛ доходи. Прилагането на СИДДО с определена държава винаги може да бъде извършено, след като обаче се установи дали са налице предвидените в самата спогодба предпоставки за приложимостта и. В случаите, при които установяването на тези предпоставки не е осъществено преди срока по чл. 55, ал. 1 ЗКПО, определен за внасяне на данъка при източника, платецът на дохода, който има качеството на задължено лице за данък върху платения от него доход на чуждестранното лице следва да начисли и внесе данъка по чл. 34, т. 4 ЗКПО (отм.), а ако не го стори - да понесе отговорността за лихви за забава. Или платецът на дохода има качеството на задължено лице за данък върху платения от него доход на чуждестранното лице, като данъчното задължение се носи от получателя на дохода, но това данъчно задължение следва да бъде начислено и внесено от платеца на дохода - т. е. от касатора в случая. Настоящата инстанция напълно споделя приетото от СГС, по застъпената теза от жалбоподателя за "еднократност" на доказване наличието на обстоятелствата за прилагане на СИДДО. Наличието им следва да се доказва за всяка година-както за мястото на стопанска дейност, така и друга достатъчна информация, че доходите действително са получени и ползвани от местно лице, вкл. и че това лице подлежи на облагане в съответната страна, защото тези обстоятелства не са константа, т. е. по отношение на тях може да има динамика и промяна, както по отношение на статута на ЧЮЛ, така и относно данните за "местно лице" и мястото му на стопанска дейност. На последно място, в тази връзка, съществената разлика в определения размер на лихвите по РА и този по заключението на вещото лице се дължи на това, че вещото лице е дало изчисления на база на невъзприетия довод за "еднократност" на представяне на доказателствата за установяване наличие предпоставките за приложение на СИДДО. При тези съображения обжалваното решение като правилно следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и претенцията на ответната страна за присъждане на съдебни разноски за касационната инстанция, то такива следва да му се присъдят на осн. чл. 161, ал. 1 ДОПК за юрисконултско възнаграждение в размер на 2000 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо А отделение,