Решение № 14624 от 2.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6244/2009 г.

Решение № 14624 от 2.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6244/2009 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 95, ал. 1 от Закона за концесиите. Образувано е по жалба, подадена от министъра на транспорта, сега министър на транспорта, информационните технологии и съобщенията, срещу решение № 356 от 9.04.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № 243/275/2009 г. С жалбата са мотивирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по същество на спора, с което да бъде потвърдено оспореното решение от 26.02.2009 г. на комисията по провеждане на процедурата по предоставяне на концесия, открита с РМС № 195 от 27.03.2007 г. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът "Параходство Българско Речно Плаване" АД мотивира становище за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение на КЗК като правилно да бъде потвърдено. Заинтересованата страна Министерски съвет изразява становище за основателност на жалбата. Останалите заинтересовани страни не са взели становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията да бъде потвърдено. Жалбата е по подадена в преклузивния срок по чл. 93, ал. 2, във връзка с чл. 95, ал. 1 от ЗК и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалби на "Параходство Българско Речно Плаване" АД и "Портови флот 99" ЕООД и "Фиман" ЕАД, участници в Обединение "Фиман - Порт", срещу решение по протокол от 26.02.2009 г. на Комисията за определяне на концесионер в процедура за предоставяне на концесия на обект "Пристанищен терминал Видин - север и пристанищен терминал Фериботен комплекс Видин, части от пристанище за обществен транспорт с национално значение", с което жалбоподателите са отстранени от участие. С обжалваното решение КЗК е отменила оспорения акт на конкурсната комисия и е върнала преписката ново разглеждане от етапа извършване на преценка за допустимост на офертите. КЗК е приела за нарушение на процедурата повторната преценка за допустимост на офертите на "Параходство Българско Речно Плаване" АД и Обединение "Фиман-Порт", по отношение на които оферти, нито Комисията за защита на конкуренцията, нито Върховния административен съд при постановяване на своите актове в предходното производство по оспорване на решението за класиране на участниците и определяне на концесионера, са установили несъответствие на офертите с условията на концедента. Предмет на първоначалното оспорване в производствата пред КЗК и ВАС е било решение на Министерски съвет, с което "Консорциум Пристанищен Комплекс Видин" е бил избран за концесионер. Съгласно разпоредбите на ЗК и АПК, преценката за законосъобразност на административния акт е в неговата цялост на основание чл. 168, във връзка с чл. 146 от АПК. Органите по преразглеждане на акта, постановен в концесионната процедура, не са констатирали нарушения по отношение на офертите на другите двама участника, като в мотивите на влязлото в сила решение № 7439 от 19.06.2008 г., постановено от ВАС по адм. д. № 4602/2008 г., съдът е изложил аргументи, които касаят единствено незаконосъобразността на офертата на спечелилия участник. В съдебното решение не са посочени факти относно незаконосъобразността на офертите на другите двама участника. Съгласно диспозитива на същото решение, което има обвързваща сила по отношение на страните по делото, процедурата е върната на етап преценка допустимостта на участниците, оценка и класиране на офертите при спазване на указанията на КЗК и ВАС. В своето решение № 184/11.03.2008 г. КЗК е установила пороци относно прилагането на методиката, които ВАС е допълнил и е постановил те да бъдат спазени при последващите действия на комисията, заедно с мотивите на съдебното решение. Това означава, че при повторната преценка за допустимост на участниците, комисията е следвало да отстрани офертата на "Консорциум Пристанищен Комплекс Видин", съгласно мотивите на влязлото в сила съдебно решение и да продължи процедурата с оценка и класиране на останалите двама участника, без да прави повторна преценка за тяхната допустимост до участие в процедурата. Този извод е направен и след преценка на мотивите на решение № 9622 от 24.09.2008 г., постановено по искане за тълкуване на решение № 7439/19.06.2008 г. на Върховния административен съд. КЗК е приела, че съдът ясно е посочил в мотивите на това решение, че при повторна преценка от страна на административния орган за допустимостта на разглеждане на предложенията не следва да се допуска до участие само участника, спрямо който съдът е констатирал, че не отговаря на изискванията на закона и документацията за участие в процедурата. В това решение изрично е подчертано, че аргументите изложени от съда относно недопускането до участие на един от участниците, не намира генерална приложимост към останалите участници в процедурата, тъй като предложенията и документите удостоверяващи изискуемите се обстоятелства за всеки участник се оценяват отделно и самостоятелно. КЗК е приела, че действието на помощния орган, с което е извършена повторна преценка за допустимостта на двамата участника, изцяло мотивирана с доводите на съда досежно преценката, извършена само за участника "Консорциум Пристанищен Комплекс Видин" е незаконосъобразно и в противоречие с мотивите на влязлото в сила съдебно решение. В своето решение, съдът е констатирал, че офертата на "Консорциум Пристанищен Комплекс Видин" не отговаря на условията на концедента, тъй като водещият участник в консорциума не е пристанищен оператор, съгласно изискванията на документацията, чл. 26, ал. 1, т. 1 от ЗК и съгласно разписаните хипотези в нормата на чл. 116, ал. 2 от Закона за морските пространства, вътрешните водни пътища и пристанищата на Република България. Този извод съдът е направил въз основа на представените доказателства по отношение на офертата на "Консорциум Пристанищен Комплекс Видин", който е декларирал като изпълнение на критерия "пригодност за изпълнение на професионална дейност" извършване на пристанищни услуги, в съответствие с изискванията на документацията (пристанищни услуги по т. 3.1.1. и т. 3.2.1 от РМС № 195/27.03.2007 г.) и по смисъла на чл. 116 от ЗМПВВППРБ. КЗК е приела, че е недопустимо преценката, която е извършена по отношение на единия участник, да се прилага по аналогия и за останалите участници, тъй като, както е отбелязал решаващият съд в решението, постановено в производството по искане за тълкуване, аргументите, изложени от съда по отношение на единия участник, в никакъв случай не ползват и останалите участници, тъй като техните оферти са индивидуални и по различен начин декларират изпълнение на критерия "пригодност за изпълнение на професионална дейност". В протокола на комисията от 26.02.2009 г. като мотиви за отстраняването на участниците са изложени мотиви, които касаят офертата на "Консорциум Пристанищен Комплекс Видин" и които не могат да послужат като фактическо и правно основание за отстраняването на останалите двама участника. По тези доводи КЗК е приела, че така извършените действия от комисията са незаконосъобразни и решението отстраняване на двамата участника следва да бъде отменено на това основание. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да съставляват основания за отмяна. От фактическа страна по делото е установено следното: С Решение № 195/ 27.03.2007 г. на Министерски съвет е открита процедура за предоставяне на концесия за услуга върху обект: "Пристанищен терминал Видин - север от пристанище за обществен транспорт с национално значение Видин и пристанищен терминал Фериботен комплекс Видин от пристанище за обществен транспорт с национално значение Видин". В т. 3 от решението е определено, че с обекта на концесията се извършват следните стопански дейности: пристанищни услуги - обработка най-малко на генерални и насипни товари, както и обработка на други товари, определени с концесионния договор, в съответствие с офертата на участника, определен за концесионер, морскотехнически услуги, за извършването на които се изисква използването на пристанищна територия и/или пристанищни съоръжения и съпътстващи дейности. С решение по протокол № 7 от 21.09.2007 г. комисията по провеждане на откритата процедура за предоставяне на концесия за услуга е класирала участниците и е предложила на концедента - Министерски съвет да определи за концесионер класирания на първо място участник - "Консорциум Пристанищен комплекс Видин". С решение № 820 от 12.12.2007 г. МС е възприел класирането на конкурсната комисия и е определил за концесионер този участник. Решението е оспорено пред Комисията за защита на конкуренцията от участника "Параходство Българско Речно Плаване" АД. КЗК е отменила оспореното решение и е върнала преписката за ново произнасяне от етапа разглеждане, оценка и класиране на участниците, с дадени задължителни указания: класирането да бъде извършено при конкретно и мотивирано оценяване на всяка от офертите по всеки един от заложените в методиката пет показателя. Това решение на КЗК е обжалвано по реда на чл. 95, ал. 1 от ЗК пред Върховния административен съд. В производство по адм. д. № 4602/2008 г. съдът е приел, че класирания на първо място участник не е отговарял на критерия за подбор по чл. 26, ал. 1, т. 1 от ЗК - пригодност за изпълнение на професионална дейност. Съдът е приел, че водещия участник в обединението "Стомана индъстри" АД не е пристанищен оператор и не е представил доказателства да е извършвал пристанищни услуги в последните три години. Съдът приел, че за този участник липсват доказателства, установяващи изискването на притежаване на опит по извършване на услугите по т. V.1.1, т. V.1.2 и т. V.1.2.3. най-малко за последните три години. По тези доводи съдът е приел, че за класирания на първо място участник липсват данни водещия участник в консорциума да отговаря на критериите за пригодност, поради което това обединение е следвало да бъде отстранено. С оглед тези правни изводи, съдът е отменил обжалваното решение на КЗК, в частта му с която е преписката е върната за ново разглеждане от указания етап и вместо това е постановено решение, с което преписката е върната за ново разглеждане от етапа преценка допустимостта до участие в процедурата на участниците и извършване на подбора им, оценка и класиране на офертите, при съобразяване на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона дадени в решението на Комисията за защита на конкуренцията и с това решение на Върховния административен съд. Във връзка с искане за тълкуване на решение № 7439 от 19.06.2008 г. е постановено решение № 9622 от 24.09.2008 г. Искането за тълкуване е във връзка с това дали изпълнението на критерия "пригодност за изпълнение на професионална дейност" по раздел V от одобрената Документация за участие в процедурата е налице и по отношение на другите двама допуснати участника - "Параходство Българско Речно Плаване" АД и "Обединение "Фриман порт". Съдът е оставил без уважение искането за тълкуване, като в това решение изрично е подчертал, че аргументите, изложени от съда относно недопускането на един от участниците в никакъв случай не намират генерална приложимост към останалите участници в процедурата, тъй като предложенията и документите удостоверяващи изискуемите се обстоятелства за всеки участник се оценяват отделно и самостоятелно. Въпреки указанията на Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд, дадени с основното решение и решението постановено в производството по чл. 251 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК, след връщане на преписката Комисията за провеждане на откритата процедура за предоставяне на концесия е приела решение, с което на основание чл. 48, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 26 от ЗК и чл. 51, ал. 1 от ППЗК е отстранила допуснатите в процедурата участници "Обединение Фиман-Порт" и "Параходство Българско речно плаване" АД. Мотивите на конкурсната комисия напълно възпроизвеждат мотивите на съдебното решение, въпреки изричните указания, че пригодността на всеки участник е въпрос, който подлежи на самостоятелна преценка с оглед представените с неговата оферта доказателства. Въпреки изричното произнасяне на съда, че извода за липса на доказателства за пригодност на участника консорциум "Пристанищен комплекс Видин" не е относим към останалите участници, както и изричното произнасяне, че с решението съдът не е въвел нов критерий за пригодност - наличие на качеството пристанищен оператор, който да е приложим за участниците при новото произнасяне по преписката конкурсната комисия е сторила именно това - приела е, че никой от допуснатите участници не отговаря на критерия за пригодност за изпълнение на дейностите по предмета на концесията, тъй като никой от участниците не представя доказателства за регистрация като пристанищен оператор за последните три години. При тази установеност по делото, настоящият състав прие за обосновани правните изводи на КЗК, че в случая конкурсната комисия не е съобразила изричните мотиви на съда, изложени в решението, постановено в производството по чл. 251 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК. Изрично в това решение е подчертано, че съдът не е въвел нов критерий, а това не може да бъде сторено в производството по оспорване на акта на концедента, а е преценявал пригодността на класирания на първо място участник. От представените в офертата му доказателства не може да се направи извод, че водещия съдружник в консорциума притежава опит в извършване на пристанищни услуги. Представени са договори, от които е видно, че "Стомана индъстри" АД е ползвател на пристанищни услуги. Изискването за доказване на опит с оглед установяване на професионална пригодност изисква участника да е активна страна по такива договори т. е. той да е изпълнител, а не възложител. Съобразно разпоредбата на чл. 4, ал. 1 от ЗК концесията за услуга има за предмет управление и поддържане на обекта на концесията. При това положение за да докаже опит, а от там и професионална пригодност участника следва да се легитимира като изпълнител на дейности по предмета на концесионираната услуга. От друга страна доказателствата представени от другите участници относно притежаване на опит при извършване на превоз на товари по воден път; превоз на пътници и багажи; наемане и отдаване под наем на кораби; буксировка и тласкане на плавателни средства и товари, корабно снабдяване; извършване на речни услуги и операции, свързани с търговското плаване; осъществяване на дейности на специализиран пристанищен оператор, чрез извършване на превоз и обработка на ро-ро и фериботни товари; фрахтовка и транспортно-спедиторска дейност; търговско представителство, посредничество и корабно агентиране изобщо не са обсъждани, а е възприет нов не съществуващ критерий - регистрация на участника като пристанищен оператор. Конкурсната комисия не е съобразила изискванията на раздел V - критерии за подбор на участниците по чл. 26, ал. 1 от ЗК и минималните нива на приложимите изисквания относно тяхното изпълнение от Документацията за участие в процедурата за предоставяне на концесия. Съобразно т. V.1 критерия "пригодност за изпълнение на професионална дейност" включва притежаването на опит най-малко за последните три финансови години, считано от датата на подаване на офертата в изпълнението на пристанищни услуги по т. 3.1.1. и т. 3.2.1. от РМС № 195 от 27.03.2007 г. и/или други пристанищни услуги и/или дейности идентични или сходни свързани с извършването на пристанищни услуги, спедиторска дейност, дейности по производство и /или по превоз на товари. В случая незаконосъобразни са действията на конкурсната комисия, която механично е пренесла мотивите на съдебното решение, касаещи преценка на критерия "пригодност за изпълнение на професионална дейност" за един от допуснатите участници по отношение и на останалите. Конкурсната комисия е следвало да се съобрази с указанията на съда, дадени в решението, с което е отказано тълкуване на съдебното решение, че преценката за всеки от участниците за професионална пригодност следва да се извърши съобразно представените от него документи, удостоверяващи изискуемите обстоятелства за пригодност за изпълнение на дейностите по осъществяване на предмета на концесията - пристанищни услуги по чл. 116, ал. 3, т. 2 от ЗМПВВППРБ. Този извод се налага и с оглед изричното произнасяне на съда в производството по чл. 251 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК. По искане на "Стомана индъстри" АД и ДМ. "Праймессер Бетайлигунгс" ГмбХ, дали съдът приема като "основен и задължителен критерии при преценка професионалната пригодност на участниците при регистрацията им като пристанищни оператори", Върховният административен съд изрично е приел, че това искане излиза извън предмета на производството по чл. 251, ал. 1 ГПК по тълкуване на влязлото в сила съдебно решение. Съдът е приел, че тълкуването трябва да изхожда от мотивите на решението, а не от нова преценка на доказателствата, които да водят до нов правен извод на съда, различен от възприетия със съдебното решение. Преценено е, че това искане излиза извън предмета на съдебното производство пред ВАС по адм. д. № 4602/2008 г. и цели извеждане на правен извод, различен от възприетия със съдебното решение. Критериите за участие в процедурата, в това число по преценка професионалната пригодност на участниците, се установяват от административния орган. Отново изрично е подчертано, че съдът не установява критерии. В производството по чл. 95 от ЗК той осъществява контрол единствено за законосъобразност по тяхното приложение и спазване. В тази връзка следва единствения законосъобразен извод, че в предходното производство по преразглеждане на акта за определяне на концесионер, несъответствие между критериите на концедента за пригодност и удостовереното от участниците е установена само за участника Консорциум "Пристанищен комплекс Видин". Само по отношение на този участник съдът е приел, че след извършване на предварителния подбор по чл. 26, ал. 1 от ЗК, не е следвало да бъде допуснат до разглеждане и класиране на офертата. По отношение на останалите участници не е констатирано несъответствие на офертите с изискванията на концедента по критериите за извършване на предварителен подбор, поради което липсва изрично указание за нова преценка на техните предложения с изискванията за доказване на професионална пригодност. Факта, че в диспозитива на съдебното решение е употребена форма за множествено число не сочи на различен извод, тъй като в случая съдът е съобразил законовото дефиниране на етапа, дадено в чл. 48, ал. 1 т. 3 от ЗК. Указанията при връщане на преписката за ново разглеждане са съобразени и с изискванията на чл. 173, ал. 2 от АПК - съдът дава указания само по тълкуването и прилагането на закона с оглед установените по делото факти. Не могат да се споделят доводите на ответника "Параходство Българско Речно Плаване" АД за нищожност на оспореното решение на конкурсната комисия на първо място поради факта, че в тази част мотивите не са обжалвани, поради което имат обвързваща сила доколкото съдържат произнасяне по същество на довод изложен в жалбата. На следващо място настоящият състав напълно споделя становището на КЗК, че в случая не е налице специфичното основание за прогласяване на нищожност, визирано в разпоредбата на чл. 177, ал. 2 от АПК. При новото произнасяне конкурсната комисия изцяло е съобразила мотивите на съдебното решение относно извършване на подбор по критерия по чл. 26, ал. 1, т. 1 от ЗК относно участника Консорциум "Пристанищен комплекс Видин". Дадените задължителни указания са спазени, поради което не е налице основанието за обявяване на нищожност по чл. 177, ал. 2 от АПК. Несъобразяването с мотивите на решението, с което е отказано тълкуване не е основание за приложение на тази санкционна норма. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от пороците релевирани с жалбата, поради което следва да бъде потвърдено. Воден от горното и на основание чл. 95 от ЗК, Върховният административен съд - четвърто отделение