Решение № 14281 от 18.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5002/2020 г.

Решение № 14281 от 18.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5002/2020 г., II о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията (ЗУТ). Образувано е по касационна жалба от С. Чакъров от [населено място], чрез процесуалния му представител адв. Ванкова, против решение № 1001 от 6.02.2020 г., постановено по адм. д. № 369/2019 г. по описа на Административен съд – гр. Хасково, с което е отхвърлена жалбата му срещу заповед № 293 от 7.03.2019 г. на Кмета на община Хасково, с която на основание чл. 224 а ал. 1 във връзка с чл. 224 от ЗУТ е наредено спиране изпълнението на строеж "Сграда за обществено обслужване", находяща се в ПИ идентификатор № 77195.712.126 по кадастралната карта на гр. Хасково, УПИ II – обществено обслужване, кв. 329 а по регулационния план на гр. Хасково и извън него, извършен от С. Чакъров. С решението жалбоподателят е осъден да заплати разноските по делото. С касационната жалба се твърди неправилност на оспореното определение, като постановено в противоречие със закона, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че неправилно съдът не акредитирал изцяло приетите и неоспорени от страните експертизи, а дори и да не е възприел изводите в тях, то е следвало във връзка със служебното начало да назначи допълнителни и тройна СТЕ за изясняване на въпросите. Твърди и неправилност на извода на съда за материална законосъобразност на заповедта, тъй като посочва, че установените нарушения в констукция не са от категорията на съществените, които да обосноват спиране на строежа по чл. 224а от ЗУТ. Твърди и необоснованост на решението, тъй като е постановено в противоречие със събраните доказателства и в частност с установяванията от приетите по делото съдебно – технически експертизи. Иска решението да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя заповедта. Претендира разноски за двете инстанции. Ответника Кмета на община Хасково изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, от страна – адресат на оспореното решение – и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. За да постанови оспореното решение АС – гр. Хасково е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган в рамките на предоставените му правомощия по чл. 224а, ал. 1 във връзка с чл. 224а, ал. 4 и чл. 225, ал. 2 от ЗУТ. Посочил е, че същата съдържа предвидените в закона реквизити и съответства на изискванията за форма, както и са изложени фактически и правни основания и фактически констатации, установени в предхождащия я констативен акт и съответно е мотивирана. Приел е, че при издаването й не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила и същата съответства на материалния закон. Стигнал е до този извод, тъй като е установил, че сградата надхвърля предвидената с ПУП за имота височина от 4, 50 м. на един етаж, като проектите макар и одобрени въз основа на виза за проектиране по чл. 134, ал. 6 от ЗУТ допускаща сграда на два етажа с височина – ниско застрояване – до 10 м., е приел, че са в противоречие с ПУП. Приел е, че тъй като тази виза не е влезнала в сила, то по делото се установява визираното в заповедта материално правно основание на чл. 154, ал. 2, т. 1 от ЗУТ. Приел е, че визата не е влезнала в сила, тъй като тя е такава по чл. 134, ал. 6 от ЗУТ, т. е. по чл. 140, ал. 3 от ЗУТ, с която се допълва ПУП и не влиза в сила с издаването й, защото не е виза по чл. 140, ал. 2 от ЗУТ, поради което не е приел отбелязването върху нея, че е влезнала в сила, а е посочил, че е такав подлежаща на съдебен контрол. Приел е, че обстоятелството, че визата не е влезнала в сила, не е било взето от административния орган при издаването на разрешението за строеж за обекта и одобряването на проектите, въз основа на които е издадено. Посочил е, че съгласно чл. 156, ал. 2 от ЗУТ с влизането в сила на разрешението за строеж се презюмира съответствието му с ПУП, но е приел това за неотносимо към спора, тъй като в случая не се касаело за инцидентен контрол върху разрешението за строеж, а за установяване, че при реализацията на строителството са допуснати съществени отклонения от проектите по смисъла на чл. 154, ал. 2, т. 1 от ЗУТ. Приел е, че е налице цялостно несъответствие със законовите разпоредби при одобряване на строителните книжа, както и че чл. 154 допуска промяна в инвестиционните намерения след издаване на разрешението за строеж, но ал. 4 на чл. 154 предвижда, че след издаване на разрешението за строеж изменения в одобрените проекти в обхвата на съществените отклонения по ал. 2, т. 1 – 4 от чл. 154 от ЗУТ е недопустимо, като в тази връзка е приел, че изменения на ПУП при реализиране на строителството не следва да бъдат валидирани. Не е приел констатациите на вещото лице досежно даденото заключение, че изградените конзолни стълби, които не са закотвени в пояс или греда, което е приел (както е прието и в оспорената заповед) за нарушение на чл. 154, ал. 2, т. 4 от ЗУТ, не променя общата носеща констукция на сградата, както и че изменението не е съществено такова нарушаващи строителните правила и норми по чл. 154, ал. 2, т. 4 от ЗУТ. Приел е и наличие на нарушение по чл. 154, ал. 2, т. 5 от ЗУТ като е посочил, че от СТЕ е установено, че е налице отклонение от проекта и изграденото на място досежно разстоянието между колони К11 и К6, което според експертизата по проект е 430 см., а на място е изменено на 460 см. Приел е и че не са оборени констатациите от оспорената заповед, че застроената на място площ е 65 кв. м., а одобрената по проекта е 61, 58 кв. м., като не е кредитирал приетата по делото съдебно – геодезическа експертиза в частта, в която вещото лице е дало становище, че отклонението се дължи на неправилно отразена и заснета в кадастралната карта граница на съседния имот с детска градина, като е приел, че при наличие на трайно установена граница, се установява излизане на строежа от границите на УПИ. Поради това е достигнал до извод за наличие на материално правните предпоставки за спиране на СМР, приел е оспорената заповед за законосъобразна и е отхвърлил оспорването. Решението е неправилно. Неправилен е извода на АС – гр. Хасково за това, че оспорената заповед е постановена без допуснати съществени нарушения на административно производствените правила и в съответствие с материалния закон. Напротив оспорената заповед на първо място е постановено при несъответствие между посочените в нея фактически и правни основания, което е нарушение от категорията на съществените на административно производствените правила, тъй като се отразява на правото на защита на адресата й. Това е така, тъй като в оспорената заповед като правно основание за издаването й е посочен чл. 224а, ал. 1 и 5 от ЗУТ. Чл. 224а, ал. 1 от ЗУТ определя компетентността на органа, който може да допусне спиране на изпълнението и да забрани достъпа до строеж, но по отношение на материално правните основания за това, чл. 224а, ал. 1 от ЗУТ препраща към чл. 224, ал. 1 от ЗУТ. В оспорената заповед не е посочено като правно основания коя от седемте хипотези на чл. 224, ал. 1 от ЗУТ е установил, която да е основание за спиране на изпълнението и забрана на достъпа до спорния строеж. Това е нарушение от категорията на съществените, което не само се е отразило на възможността на адресата на заповедта да разбере по каква причина и на какво основание е спряно изпълнението на строежа, но препятства и съдъ при осъществяване на контрола за законосъобразност на заповедта. Следва да се посочи и че в оспорената заповед не се съдържат мотиви и фактически основания досежно посоченото правно основание по чл. 224а, ал. 5 от ЗУТ, според която "При констатиране на строеж от четвърта до шеста категория или на част от него, незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, от служителите по чл. 223, ал. 2 се съставя констативен акт, който се връчва на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен срок. Заповедта за спиране на незаконния строеж се издава от кмета на общината или от упълномощено от него длъжностно лице в тридневен срок от изтичането на срока за възражения". Това е така, тъй като никъде в оспорената заповед не е налице констатация, не е налице установен незаконен строеж нито пък на кое от основанията по чл. 225, ал. 2 от ЗУТ е налице такъв. Посочените несъответствия между изложените в заповедта фактически и посочените прави основания представляват съществено нарушение на административно производствените правила по посочените по – горе съображения, които сами по себе си са основание за отмяна на заповедта. Неправилен е и извода на съда за съответствие на заповедта с материалния закон. Ако може от същата да се извлече правно основание по чл. 224, ал. 1 от ЗУТ във връзка с цитираната в заповедта като основание норма на чл. 224а, ал. 1 от ЗУТ, то евентуално може да се приеме, че заповедта е издадено поради установени при строежа "съществени отклонения по смисъла на чл. 154, ал. 2, т. 5 – 8" (във връзка с посочен в заповедта на няколко места чл. 154 от ЗУТ различните хипотези), а именно на основание чл. 224, ал. 1, т. 2 от ЗУТ. Видно обаче от заповедта в три от точките, посочени като фактически основания за издаването й са посочени чл. 154, ал. 2, т. 1 и чл. 154, ал. 2, т. 4 от ЗУТ, а тези разпоредби и евентуално допуснати отклонения по хипотезите по тях, не са основание за спиране на строеж по чл. 224, ал. 1, т. 2 от ЗУТ. Това е така, тъй като по посочената разпоредба основание за спиране на строежа и забрана за достъпа до него е само и единствено установени съществени отклонения по смисъла на чл. 154, ал. 2, то само в рамките на хипотезите по т. 5 – 8 от ЗУТ, а не и в хипотезите на т. 1 – 4 на разпоредбата. Т. е. посочените три фактически основания по чл. 154, ал. 2, т. 1 и т. 4 от ЗУТ не са законово предвидени материално правни основания за спиране на строежа, поради и което не се установяват материално правни основания за издаване на заповедта. Единствената разпоредба, посочена в заповедта, която би могла да бъде основание по чл. 224, ал. 1, т. 2 от ЗУТ е посоченото основание по чл. 154, ал. 2, т. 5 от ЗУТ, а именно разстоянието между колони К6 и К11 е предвидено по проект от 5, 06 м., а на място е изпълнено 5, 36 м., т. е. с 0, 30 см. повече. Съгласно чл. 154, ал. 2, т. 5 от ЗУТ "Съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект са отклоненията, които: променят строителната конструкция и вида на конструктивните елементи и/или натоварванията", т. е. разпоредбата предвижда три хипотези, в които е налице съществено отклонение от одобрения проект а именно: на първо място – промяна на строителната конструкция, каквато промяна в случая няма предвид това, че конструкцията е стоманобетонна и не е налице твърдение за промяната й в друг вид; на второ място – промяна във вида на конструктивен елемент – каквато пак в случая няма, тъй като по проект са предвидени тези колони като конструктивен елемент и не са променени с друг конструктивен елемент; на трето място при промяна на натоварванията, като това би могло да се приеме единственото в случая основания, макар и неуточнено в заповедта, поради и което съдът е поставен в положение да гадае дали административния орган е имал предвид именно тази хипотеза, което пък е съществено нарушение на административно производствените правила. Дори да се приеме, че административният орган е имал предвид именно последната хипотеза на чл. 154, ал. 2, т. 5 от ЗУТ при издаване на заповедта, то не е посочено в заповедта, което съществено нарушение, а освен това и тази хипотеза не се установява от събраните по делото доказателства, включително от приетата по делото и неоспорена от страните съдебно – техническа експертиза, като от обяснения на вещото лице в открито съдебно заседание е посочено, че не се променя носещата конструкция на сградата и не е налице съществено изменение по смисъла на чл. 154 от ЗУТ по време на строителството. По изложените съображение се налага извод за незаконосъобразност на оспорената пред АС – гр. Хасково заповед като издадена при допуснати съществени нарушения на административно производствените правила и при неправилното приложение на закона. За пълнота следва да се посочи, че изложените в решението мотиви досежно наличие на виза, която не е влезнала в сила (неподкрепено с доказателства, тъй като не са събрани такива за това дали визата е съобщена на заинтересованите лица и кои са те) и за незаконосъобразност на издадените строителни книжа (също без доказателства прието от съда) са неотносими към правомощията на административния орган по чл. 224а от ЗУТ и основанията за спиране на строежа по чл. 224, ал. 1, т. 2 от ЗУТ, ако се приеме, че това е разпоредбата, която е имал предвид административния орган при издаване на заповедта. Като е достигнал до обратен извод за законосъобразност на оспорената заповед, АС – гр. Хасково е постановил оспореното решение в противоречие със закона, поради което същото следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя заповедта. Предвид изхода на спора е основателно искането на касатора за присъждане на разноски за двете инстанции, за които са представени доказателства, както следва: за първата инстанция 10 лв. – държавна такса, 400 лв. – депозит за съдебно – техническа експертиза, 800 лв. – за процесуално представителство по договор за правна помощ и за касационната инстанция: 70 лв. – държавна такса и 1200 лв. за процесуално представителство по представен договор за правна помощ. Искането на ответника по касация за присъждане на разноски предвид изхода на спора е неоснователно.