Решение № 4426 от 4.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3064/2018 г.

Решение № 4426 от 4.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3064/2018 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 5 във връзка с ал. 1 ЗОП и във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на К. М. Б. като законен представител на сдружение "Национална асоциация за защита на пациента", гр. С., подадена чрез адвокат Д. Б., против решение № 164 от 8.02.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-17/2018 г. С него органът по преразглеждане е оставил без уважение жалбата на касатора в настоящото производство, против решение № 37 от 22.12.2017 г. на заместник-кмета на община К. за класиране и избор на изпълнител на обществената поръчка. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се твърди че то е недопустимо, защото решението на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка е нищожно, която нищожност влече и нищожност на крайния му акт. В касационната жалба се твърди и необоснованост и незаконосъобразност на решението на КЗК, като това твърдение се обосновава с непроизнасяне от органа по преразглеждане върху доводите, наведени с допълнителната молба с дата 7.02.2018 г., представена преди заседанието пред КЗК, в което спорът е разгледан по същество. По изложените съображения в касационната жалба и в представените писмени бележки, адвокат Д. Б. моли съда, да отмени решението на КЗК поради това, че то е недопустимо, да върне преписката на КЗК за ново произнасяне по молбата й от 7.02.2018 г. или алтернативно - в случай че решението е допустимо, да се отмени като незаконосъобразно и вместо него съдът да постанови друго по съществото на спора. Претендира присъждане на направените разноски. Ответната страна КЗК не взема становище. Ответната страна кметът на община К., чрез адвокат Т. З. оспорва жалбата. В представените писмени бележки излага възражения против твърденията в касационната жалба. Моли съда, да остави жалбата без уважение поради правилност на решението на КЗК. Претендира присъждане на разноските пред съда по представения списък в размер на 1 500 лв. и доказателства, че са направени. Заинтересованата страна "Т.-09"ЕООД, гр. С., чрез пълномощника си адвокат М. Г. също оспорва жалбата. Представя писмени бележки, в които прави възражения против твърденията в касационната жалба. Моли съда, да остави жалбата без уважение и претендира присъждане на разноските пред съда в размер на 800 лв. по представения списък и доказателства. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Излага аргументи по всеки един пункт от твърденията в касационната жалба. Намира решението на КЗК за правилно и законосъобразно. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е срещу неблагоприятен за страната правораздавателен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: КЗК е била сезирана с жалба с ВХР-2767 от 29.12.2017 г., подадена от сдружение "Национална асоциация за защита на пациента" (НАЗП), против решение № 37 от 22.12.2017 г. на заместник-кмета на община К. за класиране и избор на изпълнител на обществена поръчка по "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Приготвяне и предоставяне на топла храна за потребителите на услуга "Предоставяне на топъл обяд" в рамките на проект на община К. "Осигуряване на топъл обяд в община К.", финансиран по Оперативна програма за храни и/или основно материално подпомагане, открита с решение № 33 от 16.10.2017 г. на възложителя. КЗК е приела жалбата за процесуално допустима, а по същество за неоснователна, поради което и на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП я е оставила без уважение. За да постанови този резултат КЗК е обсъдила представените от възложителя писмени доказателства относно обявлението за обществената поръчка, критериите за подбор на участниците, документацията за участие, протоколите на помощната комисия на възложителя, както и представения от сдружение НАЗП единен европейски документ за обществена поръчка (ЕЕДОП) и този, представен по реда на чл. 104, ал. 4 ЗОП във връзка с чл. 54, ал. 8 и 9 ППЗОП. От установените факти органът по преразглеждане е установил, че сдружението НАЗП е било отстранено от участие в процедурата, поради неправилно попълнен ЕЕДОП, въпреки предоставената му възможност от помощния орган на възложителя по реда на чл. 104, ал. 4 ЗОП, както и поради несъответствието му с критериите за подбор, заложени от възложителя. Сдружението НАЗП не е имало регистриран обект по чл. 12 ЗХ, обстоятелство, което е било установено, чрез направена справка в ОДБХ-гр. П., а такава регистрация е имало "РХ 5" ЕООД. На следващо сдружението-жалбоподател не е отговаряло на изискването в обявлението раздел III. т. 1.3) "Технически и професионални възможности" - т. 1) участникът през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата, да е изпълнил услуги идентични или сходни с предмета на поръчката, за не по-малка от 450 човека, като изискването важи за една услуга, така и за повече от една услуга, като е посочено какво се има предвид под сходна услуга с предмета на поръчката. По това изискване сдружението е посочило в допълнително представения ЕЕДОП изпълнена само една услуга - договор с община Х. и то за 200 човека. Останалите описани договори за сходни услуги на са били изпълнени, а са в били в процес на изпълнение, което е в нарушение на чл. 63, ал. 1 ЗОП. В допълнително представения ЕЕДОП сдружението не е попълнило част IV, раздел "В" "Технически и професионални възможности", поле 6) като е посочило един техник-технолог в хранително-вкусовата промишленост - Технология за зърнените, фуражните хлебните и сладкарските продукти и двама готвачи, които притежават необходимото образование и квалификация в областта на готварството-дипломи. Не са били посочени точно лицата, които ще бъдат ангажирани с изпълнението на поръчката, не е била посочена и информация за дипломите, квалификацията им, удостоверения, свидетелства, сертификати или други документи, с които се удостоверява придобитата професионална квалификация-номера на документите и датата на издаването им. В допълнително представения ЕЕДОП сдружението не е попълнило и част IV, раздел "В" "Технически и професионални възможности", поле 9), защото е посочило само че разполага с три специализирани транспортни средства, отговарящи на санитарно-хигиенните изисквания за доставка на приготвената храна, без да посочи информация за вида на транспортните средства, за регистрацията им, номерата на документите и датата на издаването им. При непредставяне на ЕЕДОП попълнен в съответствие с указанията на възложителя, съдържащи се в обявлението и документацията за участие, КЗК е направила правен извод, че помощната комисия на възложителя правилно е отстранила от участие сдружението НАЗП на основание чл. 107, т. 1 ЗОП и е оставила жалбата без уважение. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. При извършения контрол върху него по реда на чл. 218 АПК настоящият съдебен състав намира, че то е валидно и допустимо. Постановено е от компетентен орган, взето при изискуемото мнозинство, в писмена форма, а при постановяването му не е допуснато нарушение на материалния закон. Наведеният довод в касационната жалба за нищожност на решението на възложителя, предмет на жалбата, обоснован с нищожност на решението му за откриване на процедурата е неоснователен. Решението на възложителя, с което е открита процедурата е с дата 16.10.2017 г. Към момента на подаване на жалбата с ВХР-2767 от 29.12.2017 г. 10-дневния срок за обжалването му е изтекъл, поради което то е влязло в законна сила и не подлежи на обжалване. Твърденията за неговата нищожност могат да бъдат направени също в 10-дневния срок за обжалване, визиран в чл. 197, ал. 1 ЗОП, но не и след това. Неправилно е разбирането на касатора, че искането за обявяване за нищожен индивидуален административен акт не е обвързано със срок, чрез позоваване на чл. 149, ал. 5 АПК. Това е така, защото ЗОП е специален закон по отношение на АПК и освен това посоченият срок по чл. 149, ал. 5 съответно чл. 168, ал. 3 е относим за съдебното производство, приложим е от съд, а не за административното производство и за административен орган, какъвто е КЗК. С изтичането на 10-дневния срок възможността за обжалване на решението на възложителя за откриване на процедурата се преклудира и жалбата е недопустима. Неоснователно е и оплакването в касационната жалба, че КЗК не се е произнесла по доводите, съдържащи се в допълнително подадената жалба на 7.02.2018 г. Между отменения ЗОП и действащия такъв относно редът за обжалване на актовете, действията и бездействията на възложител пред КЗК няма съществена разлика. Срокът за обжалване на решението за определяне на изпълнител според чл. 197, ал. 1, т. 7 ЗОП е 10-дневен от получаване на решението. Според чл. 200, ал. 3 ЗОП председателят на КЗК със заповед определя служители от администрацията на комисията за проучване на жалбата. Проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, според чл. 207. Редът за приключване на проучването и насрочване на откритото заседание пред КЗК е регламентиран в чл. 209. Според ал. 4 на същия чл. 209 на страните е вменено задължението да представят всичките си доказателства най-късно преди заседанието за разглеждане на жалбата. Никъде в закона не е предоставена възможност на страните да подават нови жалби или да правят допълнения към първоначално подадената жалба, като навеждат доводи различни от тези, наведени в първоначалната жалба. Жалбата до КЗК се подава с копие до възложителя. Той изразява писмено становището си по нея с оглед на наведените доводи и обстоятелства. Предметът на защитата на възложителя се определя от рамките на подадената жалба. Допълнението към жалбата нарушава и правото му на защита, защото не е предвидена възможност той да изрази ново становище, което да се съобрази от КЗК при издавания от нея правораздавателен акт. На края следва да се подчертае, че проучването от работния екип, назначен със заповед на председателя на КЗК е свързан с доводите и обстоятелствата, изложени в жалбата. Направеното допълнение към първоначалната жалба излиза извън проучването на работния екип, а разглеждането на допълнението на жалбата без проучване също е съществено нарушение на административно производствените правила. Поради това оплакването, че КЗК не се е произнесла по допълнителната жалба от 7.02.2018 г., с което е допуснала съществено нарушение е неоснователно, защото КЗК не дължи произнасяне по нея. Неоснователно е и оплакването на касатора за допуснато нарушение на материалния закон. Твърденията в тази насока, относно представените доказателства, от които се установявало, че сдружението отговаря на изискванията за подбор са голословни. Както в първоначалния ЕЕДОП, а така също и в представения по реда на чл. 104, ал. 4 ЗОП се установява, че в него не се съдържат данните визирани в чл. 63, ал. 1, изречение второ от ЗОП, според което в ЕЕДОП се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. В случая възложителят не е изискал представяне на доказателства за техническите и професионални възможности на участниците, а попълването на ЕЕДОП с необходимите данни, по начин, указан в документацията за участие и при спазване на ЗОП. Сдружението НАЗП не е изпълнило това изискване, като отделно помощната комисия на възложителя е извършила проверка относно притежаван от него обект, регистриран по реда на чл. 12 ЗХ и е установила, че такъв то не притежава. Поради това то не е отговаряло и на критериите за подбор, поради което правилно е било отстранено от участие в процедурата, до каквито правилни и законосъобразни правни изводи е достигнал и органът по преразглеждане. Поради това касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. Искането на касатора за присъждане на разноски е неоснователно с оглед на крайния изход на спора. Искането на ответната страна кметът на община Карлово за присъждане на разноските, направени пред съда ще следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 4 АПК. Касаторът ще следва да заплати на община Карлово своевременно поисканите и доказани разноски в размер на 1500 лв. Искането на заинтересованата страна за присъждане на разноските пред съда следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 3 АПК, като касаторът ще следва да заплати на "Т.-09" ЕООД доказаните разноски в размер на 800 лв. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение