Решение № 16673 от 12.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13454/2013 г.

Решение № 16673 от 12.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13454/2013 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Авто инженеринг Холдинг Груп" ООД със седалище в град София и "Вавжишек ИСС Спулка 3 Ограничонон Одповедяльтошчьон" Спулка Командъйтово-Акцийна със седалище в Полша, като участници в консорциум "Авто инженеринг - ИСС" ДЗЗД /наричан в настоящото изложение "Авто инженеринг"/ против решение № 1054 от 4.09.2013 г. по преписка № КЗК-847/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата на сдружението против решение № МП-2Р-41 от 19.06.2013 г. на министъра на вътрешните работи за обявяване на класирането, избор на изпълнител и отстраняване на участници в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка по трите обособени позиции. Правят се доводи за допуснати нарушения на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Възложителят - министър на вътрешните работи чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата. Такова становище се поддържа и от заинтересованата страна - "Ивеко Магирус Брандшутцтехник" ГмбХ със седалище в Германия /наричан в настоящото изложение "Ивеко"/. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че по отношение на първите две обособени позиции, законосъобразно възложителят е приел наличие на хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3, а по отношение на обособена позиция № 3 - хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 57, ал. 2 от закона. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна относно обособени позиции № 1 и 2 и е основателна по обособена позиция № 3. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от консорциум "Авто Инженеринг - ИСС" против решение № МП-2-Р-41 от 19.06.2013 г. на министъра на вътрешните работи за обявяване на класирането, избор на изпълнител и отстраняване на консорциума от участие по трите обособени позиции на обществената поръчка. Направени са възражения на първо място за неправомерно отстраняване на жалбоподателя и на второ място за неправомерно допускане до оценяване и класиране на определения изпълнител "Ивеко Магирус Брандшутцтехник" ООД по трите позиции. От представената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с решение № МП-4 от 31.01.2013 г., министърът на вътрешните работи е открил процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка на пожарни автомобили /автоцистерни/ за гасене на пожари в градски агломерационни ареали. Предметът е обособен в три самостоятелни позиции с предвидена възможност да се подава оферта по всяка една от тях. Първата обособена позиция касае доставка на пожарни автомобили - лек клас, клас L, категория 2. Втората касае средния клас, клас M, категория 2. Третата касае тежкия клас, клас S, също категория 2. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. Посочени са изисквания относно съдържанието на техническите предложения по трите обособени позиции, включващи представяне от всеки участник на декларации относно: Начина на приемане и предаване и етапите на автомобилите; Въвеждането им в експлоатация; Гаранционните условия в срока на гаранцията; Собствените, наети или с право на ползване сервизни бази на територията на страната или на производителя на предлаганите пожарни автомобили и условия за сервизно обслужване. Плик № 3 - съдържащ ценовото предложение трябва да се представи по съответната обособена позиция - т. 39.3 от конкурсната документация. В установения срок са подадени оферти от девет участника, между които са и страните по преписката. Офертите са отворени от комисията, като действията й по чл. 68, ал. 4 и 5 от закона са обективирани в Протокол № 1. На отварянето са присъствали представители на участниците, в това число и на двете страни. По отношение на жалбоподателя е констатирано, че офертата е подадена в надписан, запечатан, непрозрачен, с ненарушена цялост плик, съдържащ три отделни запечатани плика. Плик № 3 - Предлагана цена е подписан от членовете на комисията и от представител на "Ивеко". По отношение на този участник е констатирано същото с единствената разлика, че при надписа на Плик № 3 е вписано още " по позиция 1, 2 и 3". Пликът е подписан от членовете на конкурсната комисия и от представител на жалбоподателя. След това са отворени плик № 2 от офертата на "Ивеко" и на "Авто Инженеринг" и е констатирано, че в тях се съдържат три плика № 2 за всяка една от трите обособени позиции. Всеки от тях е отворен поотделно и съдържащите се документи са подписани от трима члена на комисията и от представители на други участници. В изпълнение на поредността по чл. 68, ал. 5 от закона са отворени и пликове № 1- всеки съдържащ отделен плик за всяка от трите обособени позиции по отношение на двете оферти, оповестени са съдържащите се в тях документи и е проверено съответствието им с приложения списък по чл. 56, ал. 1, т. 14 от закона. След извършена проверка на документите по подбора, комисията е допуснала и двете дружества до етапа на преценка на представените технически предложения в плик № 2. Действията й са обективирани в протокол № 2. По отношение на "Авто Инженеринг" е установила несъответствие на техническите предложения по първите две обособени позиции. По ОП № 1 е констатирано, че не се съдържа максимална обща маса на предложения автомобил, а декларацията за собствени сервизни бази не е подписана и подпечатана от декларатора. По ОП № 2 не са подписани декларацията за начина на приемане и предаване на автомобилите и декларацията за въвеждане в експлоатация. Несъответствията на техническите предложения с изискванията на възложителя по първите две обособени позиции са възприети от помощния орган, като основание за отстраняване на участника по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 3 от закона. По третата обособена позиция е установено съответствие с всички изисквания. Същото съответствие е установено и по отношение на "Ивеко" и по трите обособени позиции. Преди отваряне на ценовите предложения обаче, конкурсната комисия е констатирала, че върху плик № 3, представен от "Авто Инженеринг" не е вписано за коя или за кои обособени позиции се отнася. Приела е, че върху него липсва и указание за съдържащи се вътре три самостоятелни плика № 3 за всяка обособена позиция. Позовала се е на забраната на чл. 69а, ал. 1 и ал. 2 от закона - да не се отваря ценовото предложение на участник, чиято оферта не отговоря на изискванията на възложителя. Приела е, че по отношение на него е налице хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 57, ал. 2 от закона и го е предложила за отстраняване. В същото време "Ивеко" е допуснат до отваряне на плик № 3, който също е бил само един. Констатирала е съдържащите се вътре три отделни плика № 3 за всяка обособена позиция. Оценила е участника и на базата на най-високата комплексна оценка, която е получил, той е класиран на първо място. Решенията на помощния орган са възприети от възложителя и са залегнали в акта му по чл. 73, ал. 1 и 2 от закона. С него "Ивеко" е определен за изпълнител по трите обособени позиции, а "Авто Инженеринг" е отстранен по първите две на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от закона, а по третата - по чл. 69, ал. 1, т. 4 от него. При тези данни, КЗК е разгледала на първо място възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразното му отстраняване. Посочила е, че той е бил задължен да впише максималната обща маса на окомплектован автомобил, но по ОП № 1 не го е направил. Съобразила е и неподписаните декларации, които е приравнила на липсващи декларации. По тези съображения е счела отстраняването му по първите две обособени позиции за законосъобразно. За такова е приела и отстраняването му по ОП № 3. За целта е повторила констатациите на конкурсната комисия, че за трите обособени позиции е представен един плик № 3 "Предлагана цена", върху който не се съдържа обозначение, че съдържа три отделни плика с ценови предложения по всяка обособена позиция. Позовала се е на обстоятелството, че от три позиции, участникът е предложен за отстраняване по две. В случай, че се отвори единственият плик № 3 и вътре не се съдържат три отделни плика за всяка обособена позиция, ще се наруши забраната на чл. 69а, ал. 1 от закона. Поради това е счела, че той законосъобразно е отстранен и по ОП № 3. Приела е за неоснователно и изричното възражение за противоположния подход на помощният орган при преценката на редовността на плик № 3 на жалбоподателя и на "Ивеко". Обосновала се е с факта, че "Ивеко" е допуснат до отваряне на ценовото предложение и по трите обособени позиции. Счела е, че при него отварянето на общия плик № 3 не е съществено нарушение, което да доведе до опорочаване на крайния акт на възложителя и за тази обособена позиция. На следващо място е обсъдила и доводите за незаконосъобразно допускане на "Ивеко" до оценяване още на етапа на техническата оценка. За целта е обсъдила, както възраженията в жалбата, така и в допълнението към нея, представено едва в откритото заседание. Съобразила е, че е налице изискуемото пълно описание на техническите характеристики на доставяните коли и то е в съответствие със заложената номенклатура. Приела е за неоснователни възраженията за липса на оторизационно писмо от производителя, както и на останалите конкретни възражения за несъответствие по трите обособени позиции. Специално е обсъдила доводите за незаконосъобразност на процедурата до степен, налагаща нейното прекратяване по смисъла на чл. 39, ал. 1, т. 6 от закона, изразяваща се в изискването на декларации за отсъствие на обстоятелствата по отменен Регламент № 1605/2002 г., вместо по действащия понастоящем Регламент № 966/2012 г. За целта се е позовала на изричната разпоредба на чл. 212 от Регламент № 966/2012 г., че позоваванията на отменения регламент следва да се тълкуват, като позовавания и на настоящия регламент и да се четат съгласно таблицата за съответствие в приложението към него. А в нея е заложено, че чл. 93 от Регламент № 1605/2002 г. съответства на чл. 106 от Регламент № 966/2012 г. По всички тези съображения е приела жалбата за неоснователна и за трите обособени позиции и я е оставила без уважение. Така постановеното решение е правилно в частите по по обособена позиция № 1 и № 2 и неправилно в частта му за обособена позиция № 3. В касационната жалба се повтарят част от доводите, направени и пред органа по преразглеждане на процедурата. Отново се възразява, че при преценката на документите и информацията, съдържаща се в техническите предложения по ОП № 1 и № 2 е подходено изключително формално, без да се държи сметка, че същата информация се съдържа в други документи и в други места от техническите предложения. КЗК е обсъдила тези доводи и обосновано ги е приела за неоснователни. След като в техническото предложение на консорциума не се съдържа изискуемата информация относно максималната обща маса на предложения окомплектован автомобил по ОП № 1, каквото е изискването на възложителя, то е налице констатираното от конкурсната комисия несъответствие. По същия начин стои въпросът и с декларациите, които не са подписани от съответния декларатор. Липсата на подписи върху декларациите води до нередовност на техническото предложение в плик № 2, която не подлежи на отстраняване по реда, предвиден в чл. 68, ал. 8 от закона, касаещ единствено документите и изискванията за подбора. Неоснователно е и възражението за несъответствие на техническото предложение на Ивеко с условието да се конкретизира степента на защита по т. 1.10.2 и т. 1.13.1.2. КЗК го е разгледала и в съответствие с техническото предложение на този участник е констатирала попълнена техническа спецификация по ОП № 1 и № 3 с предложена степен на защита - по-голяма от IP44. С това са удовлетворени изискванията на възложителя и правилно КЗК е приела възражението в жалбата за неоснователно. Във връзка със същото и следващото възражение, следва да се съобрази и обстоятелството, че по идентични възражения вече е налице произнасяне от страна на КЗК и на Върховния административен съд. От направена служебна проверка в сайта на КЗК и в деловодната система на съда, се установява, че по същото време, наред и независимо от настоящата възлагателна процедура, е проведена и процедура от друг възложител за доставка на пожарогасителни автомобили за гасене на горски пожари по две обособени позиции. За изпълнител и по двете позиции е определен "Ивеко", а "Авто Инженеринг" е класиран на второ място. Процедурата е обжалвана и по нея е образувано производство пред КЗК, приключило с решение № 780 от 3.07.2013 г. по преписка № КЗК-613/2013 г. Едно от най-съществените възражения, направени от "Авто Инженеринг" в развилото се производство е относно обстоятелството, че "Ивеко" не е следвало да бъде допуснат до участие в процедурата, тъй като има наложена през 2011 г. санкция от германското ведомство за защита на конкуренцията за нарушение на националното и европейското конкурентно право, изразяващо се в картел за фиксиране на цени и разпределяне на пазара на пожарогасителни автомобили. Това възражение е предмет на задълбочено обсъждане от КЗК в посоченото решение и е прието за неоснователно. На стр. 17 от решението е изведен правен извод за липса на обстоятелствата, описани в текста на чл. 106, т. 1, б. "в" от Регламент № 966/2012 г. по отношение на "Ивеко", които да налагат отстраняването му от участие в процедурата. Решението е обжалвано от "Авто Инженеринг" с касационна жалба, по която е образувано адм. дело № 10674/2013 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. Основното касационно възражение за неправилност на обжалвания акт на КЗК е, че "Ивеко" не е отговарял на изискването на чл. 93, б. "б" и "е" този път от Регламент № 1605/2002 г. Съдът с решение № 14182 от 29.10.2013 г. е приел възражението за неоснователно и е оставил в сила решение № 780 от 3.07.2013 г. на КЗК. В настоящия случай в производството пред КЗК не е възразявано за несъответствие на "Ивеко" с европейските изисквания по посочения Регламент. За първи път се прави такъв довод едва в касационната жалба. Представят се и писмени доказателства - писма, които са адресирани до директора на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" - възложител по обществената поръчка, предмет на контрол от КЗК и съда по цитираните по-горе актове. В мотивите към тях писмата вече са били подложени на обсъждане. При еднаквост на касатора и заинтересованата страна и при наличие на изрично произнасяне по този въпрос с влязло в сила решение на КЗК и на съда, настоящият съдебен състав намира, че следва да се приложат тези решения, сочещи неоснователност на касационния довод. По така изложените съображения касационната жалба срещу решението на КЗК в частите му по обособена позиция № 1 и № 2 е неоснователна. Решението е правилно и следва да се остави в сила Основателна обаче е касационната жалба относно обособена позиция № 3. За да отстрани "Авто Инженеринг" от участие и по тази позиция, възложителят се е позовал на разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 4 от закона. Тя предвижда самостоятелно основание за отстраняване на оферта, която не отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 2 от закона. Анализът на тази норма показва, че на отстраняване подлежи оферта, която не съдържа три отделни запечатани, непрозрачни и надписани плика: плик № 1 с надпис "Документи за подбор"; плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката" и плик № 3 с надпис "Предлагана цена" с ценовото предложение на участника. В конкретния случай комисията е констатирала още при отварянето на офертата на етапа на чл. 68, ал. 4 от закона, съдържащите се вътре три плика. Между тях е и плик № 3 с надпис "Предлагана цена". Извършените действия във връзка с подписване на Плик № 3, отваряне на плик № 2 и подписване на съдържащите се в него документи, отваряне на плик № 1, оповестяването на съдържащите се в него документи и проверката за съответствието им с тези по списъка на чл. 56, ал. 1, т. 14 от закона налагат само един извод. Той е, че към този момент конкурсната комисия вече е приела, че офертата на "Авто Инженеринг" съответства на изисванията на чл. 57, ал. 2 и именно поради това я е допуснала до разглеждане, както за съответствие с изискванията за подбора, така и в изискванията към техническото предложение. Направеният от нея извод е обоснован, доколкото тази оферта наистина отговаря на формалните изисквания, въведени в ал. 2 на чл. 57 от закона. При това тя е идентична с начина на комплектоване на офертата на "Ивеко". Последната също съдържа три плика - плик № 1, плик № 2 и плик № 3. Единствената разлика е че в плик № 3 след думите "Предлагана цена" има и текст " по позиции № 1, 2 и 3". И двете оферти съответстват на условията на чл. 57, ал. 2. Поради това по отношение на "Авто инженеринг" не се установява наличие на хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 4 от закона и той неправилно е отстранен от участие по обособена позиция № 3, по която е преминал успешно оценяването на техническото предложение по двата показателя "Срок на доставка" и "Възможности на помпата". При това по отношение и на двамата участника е извършена процедура по чл. 70, ал. 1 от закона и по двата показателя. Изискани са писмени обосновки, които са преценени от конкурсната комисия и приети с обстойни мотиви. Така, че и двамата участника са допуснати до оценяване по техническите показатели и оценени. Анализът на данните по преписката показва, че и двете оферти не са отговаряли на изискванията на чл. 57, ал. 3 от закона - при подаване на оферта за повече от една обособена позиция, пликове № 2 и № 3 да се представят за всяка една от позициите. Неизпълнението на това правило обаче не е въведено от закона, като самостоятелно задължително основание за отстраняване на участниците. С отварянето на пликове № 1 и № 2 и извършените действия по чл. 68 от закона, конкурсната комисия ги е допуснала до участие. При отваряне обаче на плик № 3 само на "Ивеко" и отстраняване на "Авто инженеринг" тя е нарушила основния принцип по чл. 2 от закона - принципа на равнопоставеност на участниците в процедурата. При това изложените мотиви в протокола, които са възприети от възложителя и инкорпорирани в акта му по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 ЗОП са необосновани. Така, както върху общия плик № 3 на жалбоподателя липса указание, че се съдържат отделни пликове № 3 за всяка обособена позиция, по същия начин такова указание липсва и върху плик № 3 на заинтересованата страна. Въпреки това той е отворен и оферентът е избран за изпълнител, а жалбоподателят е отстранен от участие по ОП № 3. Необосновани са и мотивите, че ако този плик се отвори, ще се стигне до нарушаване на специалните изисквания на чл. 69а, ал. 1 и 2 от закона. И двамата участника са преминали оценяването на техническата оферта и общият плик № 3 на "Ивеко" е допуснат до отваряне. Прилагайки принципа на равнопоставеност, комисията би следвало да отвори и общия плик № 3 на "Авто инженеринг". Ако там се съдържат три самостоятелни плика № 3 и на всеки отгоре е изписано за коя обособена позиция се отнася, отварянето на плик № 3 за обособена позиция № 3 не би довело до нарушение на чл. 69а, ал. 1 и 2 от закона, тъй като останалите два плика, съдържащи ценовите предложения по първите две обособени позиции няма да се отварят. А ако се констатира липса на такива три самостоятелни плика № 3 - които да са непрозрачни, запечатани и надлежно надписани кой за коя обособена позиция се отнася, то това вече би било несъответствие с изискването на чл. 57, ал. 2 от закона и основание за отстраняване по чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Така извършеният анализ налага извод за допуснато от конкурсната комисия нарушение, което е съществено и е рефлектирало върху законосъобразността на крайния акт на възложителя. Като е оставила жалбата на "Авто Инженеринг" и досежно обособена позиция № 3 без уважение, КЗК е постановила неправилно решение. Същото ще следва да се отмени в тази му част. На отмяна подлежи и решението на възложителя, като преписката се върне на етап - отваряне на плик № 3 на жалбоподателя при изпълнение на указанията по тълкуване на закона, дадени в настоящото решение. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на касатора с представяне на списък на разноските, възложителят следва да му заплати сумата 250 лева. От тях - 50 лева е заплатената държавна такса, а 200 лева е адвокатското възнаграждение. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение