Решение № 9564 от 18.08.2016 г. на ВАС по адм. д. № 10520/2015 г.

Решение № 9564 от 18.08.2016 г. на ВАС по адм. д. № 10520/2015 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Рубелла Бюти" АД, седалище и адрес на управление гр. Рудозем, ул. "Освобождение" № 3 срещу Решение № 4499 от 26.06.2015 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 11707/2013 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на "Рубелла Бюти" АД срещу Решение № 433 от 22.08.2013 г. на председателя на Патентното ведомство, с което е отменена регистрацията на марка, регистров № 28931, Caro Royal, комбинирана, с притежател "Рубелла Бюти" АД.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - "Рубелла Бюти" АД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита за неправилен извода на съда, че за подаване на искане за заличаване на търговска марка не се изисква непосредствен правен интерес. Излага подробно правния статус на заявителя - "Ален мак България" ЕАД и сочи, че в периода, за който се твърди неизползване на марката - 28.01.2008 г. до 28.01.2013 г. заявителят бил чл. на надзорния съвет на притежателя на марката. С оглед на това имал пълен достъп до информацията за дейността на надзорното дружество, в т. ч. и за притежаваните марки. Това прави заявлението за заличаване на регистрацията направено в противоречие с чл. 237, ал. 2 от Търговския закон (ТЗ), както и че "не е правилно и справедливо имено чл. на контролните органи на маркопритежателя да иска отмяна на притежаваните" от дружеството марки. Използвана е служебно известна информация като искането за заличаване е направено непосредствено след закупуването на съвкупността от марки, собственост на "Ален мак" АД. С оглед на това счита, че за "Ален мак България" ЕАД не е налице правен интерес да иска отмяна на марката.

Неправилен счита извода на съда за неустановено реално използване на марката. Съдът не отчел наличието по делото на доказателства за ползване на марката, в т. ч. и за ползване във вид, който не се различава съществено от вида, в който марката е регистрирана. Прави подробен анализ на представените по делото доказателства за ползване на марката и обосновава извод за доказано ползване на марка. Сочи, че ако някой твърди, че процесната марка не е единствената марка, под чието наименование, "Ален мак" АД е произвеждало кремове за бръснене е следвало да го докаже.

Неправилна счита оценката на съда на производството по несъстоятелност досежно ползването на процесната марка. Позоваването на практиката на Съда на Европейския съюз и извода, че производството по несъстоятелност не е причина за неизползване на марката, която е свързана с дружеството, счита за неправилeн и необоснован. Съдът неправилно приел, че прекратяването на дейността на "Ален мак" АД не е пречка за реалното използване на марката по някои от начините, предвидени в чл. 13, ал. 2 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО). Излага подробно фактите по производството по несъстоятелност на "Ален мак" АД. Сочи, че съдът по несъстоятелността приложил чл. 630, ал. 2 ТЗ, поради което невъзможността за ползване на марката е обективна и не зависи от волята на дружеството. Прави анализ на възможностите на дружеството за използване на марките и сочи, че то зависи от волята на събранието на кредиторите и разрешение на съда по несъстоятелността. Излага подробно причините за обявената несъстоятелност и сочи, че те не са резултат на действия или бездействия на търговеца, а на външно-икономически причини.

Счита обжалваното решение за несправедливо и нарушаващо принципите на правото, тъй като не е правилно лицата, които надлежно купуват марки срещу определена цена от дружества, които се намират в производство по несъстоятелност, да бъдат наказвани като марките се отменят поради неизползване. Сочи, че "Рубелла бюти" АД не е имало възможност да използва марката, като за периода, за който се иска нейната отмяна, дружеството не е било неин притежател. "Рубелла бюти" АД няма право да иска разваляне на сделката, тъй като тя е потвърдена с влязло в сила решение на съда. Това прави дружеството ощетено - марката, която е закупило се отменя и то не може да я ползва, като в същото време няма каквато и да е възможност да получи обратно парите, които е платило.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени Решение № 433. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Наталия Кумпикова, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба - председателят на Патентното ведомство, счита същата за неоснователна. Не излага конкретни възражения. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Венцеслав Енчев.

1. Ответникът по касационната жалба - "Ален мак България" ЕАД, не взема становище.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно приел, че оспореният акт за отмяна на регистрацията на марката е материално законосъобразен и съответства на установеното фактическо състояние и правно основание - чл. 25, ал. 1, т. 1 ЗМГО. Правилно съдът приел, че производството по несъстоятелност не е основателна причина за неползване на марката. От 21.02.2011 г. "Ален мак" АД е обявено в несъстоятелност и дейността му е прекратена, а за останалата част от процесния период касационният жалбоподател не е представил доказателства за реално използване на марката от "Ален мак" АД или друга фирма със съгласието му. С оглед на това при формирането на изводите на съда не са били допуснати логически грешки, нарушения на съдопроизводствените правила и неточно приложение на материалния закон, поради което решението е правилно и следва да бъде оставено в сила.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. На 09.09.1996 г. била регистрирана търговска марка, регистров № 00028931, комбинирана, с наименование "Caro Royal" и изображение:

за стоки клас 3 от Международната класификация на стоките и услугите - парфюмерия, козметика, средства за почистване на зъби, тоалетни води, шампоани, сапуни, хигиенни средства за коса и тяло, етерични масла, боя за коса, с дата на заявление 17.05.1996 г., срок на защита - 17.05.2026 г. и притежател - "Ален мак" АД.

1. На 21.02.2011 г., с Решение № 84 по гражданско дело № 592/2011 г. Апелативен съд, гр. Пловдив, обявил неплатежоспособност на "Ален мак" АД с начална дата 30.12.2009 г., открил производство по несъстоятелност, наложил обща възбрана и запор върху имуществото на "Ален мак" АД, обявил го в несъстоятелност и прекратил дейността му. Решението влязло в сила на 05.05.2011 г., с изключение на частта за началната дата на неплатежоспособността, която влязла в сила на 12.10.2011 г.

1. На 25.01.2013 г. била проведена, по реда на чл. 717 ТЗ, продан на съвкупност от патенти, лицензии, концесионни права, фирмени и търговски марки, собственост на "Ален мак" АД в несъстоятелност, в т. ч. на търговска марка "CARO ROYAL", комбинирана, с регистров № 00028931. За купувач на търговската марка било обявено "Рубелла бюти" АД.

1. На 28.01.2013 г. "Ален мак България" ЕАД подало в Патентното ведомство искане, вх. № 69-00-380, за отмяна на регистрацията на търговска марка "CARO ROYAL", комбинирана, с регистров № 00028931 на основание чл. 25, ал. 1 във вр. с чл. 19, ал. 1 ЗМГО.

1. На 18.02.2013 г., с Постановление № 2, Пловдивският окръжен съд, на основание чл. 717з ТЗ, възложил на "Рубелла бюти" АД правото на собственост върху "имущество от масата на несъстоятелността на длъжника" "Ален мак" АД, в несъстоятелност, между което и търговска марка "CARO ROYAL", регистров № 00026971, в съответствие с проведена на 25.01.2013 г. публична продан.

1. На 01.03.2013 г. Патентно ведомство изпратило, на основание чл. 46, ал. 1 ЗМГО, до Йордан Политов, представител по индустриална собственост на "Ален мак" АД, съобщение за постъпилото от "Ален мак България" ЕАД искане за отмяна на регистрацията на марката "CARO ROYAL" регистров № 00028931.

1. На 24.04.2013 г., с Определение № 1087, постановено по частно гражданско дело № 467/2013 г., Апелативен съд, гр. Пловдив, потвърдил Постановление № 2 от 18.02.2013 г. на Пловдивския окръжен съд и то влязло в сила.

1. На 27.05.2013 г. адв. Йордан Политов, представител по индустриална собственост на "Ален мак" АД, представил в Патентното ведомство становище по искането за заличаване на търговската "CARO ROYAL", регистров № 00028931. Представителят на "Ален мак" АД посочил, че от 21.02.2011 г., по силата на съдебно решение, дружеството е обявено в несъстоятелност и дейността му е прекратена, поради което разпоредбата на чл. 19, ал. 1 ЗМГО е неприложима. Притежателят на марката бил обективно възпрепятстван да я използва.

1. На 31.07.2013 г., със Заповед № 693, председателят на Патентното ведомство, назначил членове на състав на отдел "Спорове", който да разгледа спора.

1. На 09.08.2013 г. назначеният състав на отдел "Спорове" предложил "да се отмени регистрацията на марка с регистров № 28931, "CARO ROYAL", за стоките, за които е регистрирана, считано от 28.01.2008 г.

1. На 19.08.2013 г., със Заповед № 732, председателят на Патентното ведомство възложил на заместник председателя изпълнението на функциите на председател за периода 21.08.-30.08.2013 г. поради ползване на платен отпуск.

1. На 22.08.2013 г., с Решение № 433, заместник-председателят на Патентното ведомство, в качеството си на заместващ председателя на Патентното ведомство, на основание чл. 46, ал. 5 и 6 ЗМГО, отменил "регистрацията на марка с рег. № 28931, CARO ROYAL, за стоките, за които е регистрирана, считано от 28.01.2008 г. " В мотивите на решението органът приел, че за релевантния период - 28.01.2008 г. - 28.01.2013 г. изтъкнатите от "притежателя на марката аргументи за наличието на основателна причина за неизползване на марката по смисъла на чл. 19, ал. 1 ЗМГО следва да бъдат отхвърлени". Приел, че "настъпването на неплатежоспособността и обявяването в несъстоятелност са обстоятелства, които са резултат от поведението на самия търговец и начина на упражняване на търговската му дейност. " "Поради това не могат да бъдат определени сами по себе си като външни за търговеца и независещи от неговата воля обстоятелства."

1. По делото не са представени доказателства за връчване на "Рубелла бюти" АД на решение № 433. Представени са доказателства за връчване на решението на "Ален мак България" АД.

1. В хода на съдебното производство "Рубелла Бюти" АД представило осем броя фактури, издадени от "Ален мак" ЕАД в периода 2008 г. - 2010 г., които удостоверяват продажба на стоки - кремове за бръснене и за след бръснене, означени с наименованието "Каро", "Каро Classic", "Каро Sensitive" и "Каро Fresh"; девет броя уведомителни писма от търговци, съдържащи изявления за предлагане на стоки на "Ален мак" АД - "Каро" (крем за бръснене); фактура от 2009 г. и складова разписка към нея за поръчка изработването на картонени опаковки за стоки с посочените по-горе означения; дневници за продажби от 01.2007 г. до 12.2012 г., в които присъстват представените фактури, както и шест броя стокови разписки от "Билла България" ЕООД за снабдяване с продукти "Каро Classic" - крем за бръснене.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Съдът приел, че искане за отмяна на регистрацията на марката може да предяви всяко лице - чл. 25, ал. 1 ЗМГО. Отмяната може да бъде заявена дори от притежателя на марката, на още по-голямо основание от члена на надзорния съвет на "Ален Мак" АД - "Ален мак България" ЕАД. Това му качество, както и дали заличаването е в интерес на носителя на правото върху марката е без правно значение за допустимостта на административното производство.

Приел, че пред административния орган не е проведено доказване на ползването на марката, а правнозначимият факт не е доказан и от представените в съдебното производство доказателства. Представените по делото доказателства доказват непълно словесното означение на стоките и не съществува информационна следа за използване на фигуративните елементи на марката, нито дори използване на нейното наименование в цялост. Приел, че по делото не са налице доказателствени източници, че съответният вид стока (кремове за и след бръснене) се предлагат на пазара от "Ален мак" АД единствено с марката "CARO ROYAL". С оглед на това приел недоказаност на използването на марката.

Съдът приел, че несъстоятелността на притежателя на марката "Ален мак" АД е резултат от неговото икономическо поведение. Наред с това за почти две години от релевантния период по чл. 19, ал. 1 ЗМГО няма доказателства марката да е била реално използвана.

Съдът приел, че законосъобразността на обжалваното решение не е опорочена от ненадлежното съобщаване от органа на искането за отмяна на регистрацията на марката по реда на чл. 46, ал. 1 ЗМГО. Ненадлежното участие в административното производство на притежателя на марката в този момент е процесуално нарушение, което не е определимо като съществено, защото евентуалната отмяна на акта на процесуално основание е безпредметно и връщането на преписката на органа е безпредметно, тъй като правото върху марка е придобито междувременно от оспорващото дружество, и при повторно производство пред Патентното ведомство би следвало да вземе участие именно то, а не "Ален мак" АД, както и защото защитата срещу искането за отмяна е упражнено в пълен обем с упражняването на съдебното оспорване от новия титуляр на правото.

Въз основа на това съдът направил извод за законосъобразност не обжалваното решение и отхвърлил жалбата.

Този извод на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост. Доводите, които сочи в подкрепа на твърдяните пороци са за несъответствие със закона на извода досежно правния интерес от подаване на заявление за отмяна на регистрацията, за необоснованост на изводите за неизползване на марката, за правилност и необоснованост на извода досежно значението на производството по несъстоятелност и за несправедливост на съдебното решение. Видно е, че касаторът не сочи доводи за съществено нарушение на съдопроизводствените правила. С оглед на това и в съответствие с разпоредбата на чл. 210, ал. 1 и 2 АПК съдът не следва да се произнася по сочения порок съществени процесуални нарушения - за него съдът не следи служебно.

1. По правния интерес за подаване на искане за отмяна на марката:

Както обосновано приел и съдът, чл. 25, ал. 1 ЗМГО дава право на всеки да отправи искане за отмяна на регистрацията на една марка. Законът не поставя каквито и да било изискания към правния субект, който може да подаде искането, т. е. допустимостта на искането законодателят не е обвързал с наличието на определени предпоставки. Такива е регламентирал единствено досежно основателността на искането. С оглед на това доводите на касатора свързани с правния интерес на подалия заявлението "Ален мак България" АД, макар и да имат своето житейско основание, не са въздигнати от законодателя в правно основание.

С оглед на горното довода на касатора за недопустимост на искането за отмяна на марката е неоснователна.

1. По използването на марката:

Досежно използването на марката касаторът излага два довода: за значението на производството по несъстоятелност и за доказването на ползването с представените по делото доказателства.

Както правилно и обосновано приел съдът материалноправните предпоставки за отмяна на регистрацията на една марка са визирани в чл. 25, ал. 1 ЗМГО като в случая релевантна е разпоредбата на т. 1 - марката не е била използвана съгласно чл. 19 ЗМГО. Член 19 ЗМГО установява, че когато използването на една регистрирана марка е било преустановено за непрекъснат период от пет години, регистрацията може да бъде отменена, ако не съществува основателна причина за неизползването.

С оглед на така регламентираните предпоставки за допускане на отмяната на регистрацията на една марка, както правилно приел и съдът, следва да се установи налице ли е ползване на марката в релевантния период и ако не е - налице ли е основателна причина за неизползването. Доказателствената тежест за тези обстоятелства е на маркопритежателя.

Както обосновано приел съдът представените по делото от касатора писмени доказателства не доказват ползването, по смисъла на чл. 13, ал. 2 ЗМГО, на процесната марка "Caro Royal", комбинирана, във форма, идентична с тази по регистрацията. Вярно е, че представените фактури, удостоверителни писма, стокови разписки сами по себе си са доказателство за форма на използване на марката по смисъла на чл. 13, ал. 2, т. 2 ЗМГО, което значи доказателство за използване на марката в търговската дейност, но тези доказателства не се отнасят за процесната марка в регистрираната форма. Те се отнасят до марка "Каро".

Този факт, само по себе си, не обоснова автоматично извод за неползване на марката. Съгласно чл. 19, ал. 2, т. 1 ЗМГО законодателят изрично приравнил на реалното ползване по смисъла на алинея 1, т. е. по чл. 13, ал. 2 ЗМГО, и използване на марката от притежателя й във вид, който не се различава съществено от вида, в който марката е била регистрирана. От доказателствата по делото, както сочи и самият съд, е видно, че касаторът притежава и други марки, които съдържат в себе си първия словен елемент на процесната марка. С оглед на доказателствата по делото е безспорно, че касаторът е притежател, най-малкото, на марка "Каро Caro", регистров № 66963. Това поставя въпроса представлява ли ползването, доказано с представените по делото доказателства, ползване във вид, който не се различава съществено от вида, в който марката е била регистрирана, т. е. налице ли е хипотезата на чл. 19, ал. 2, т. 1 ЗМГО?

Вярно е, че процесната марка е комбинирана, а марка "Каро Caro", регистров № 66963, е словна, но ноторен е фактът, че "Ален мак" АД - праводателят на касатора, е притежател (или поне в рамките на процесния период е бил притежател) на различни марки, които съдържат в себе си "Каро". Това поставя въпроса съставляват ли тези марки "семейство", "група" марки и регистрацията на процесната марка е ли само за да се осигури и разшири обхвата на закрила на друга регистрирана марка, която е регистрирана във формата, в която се използва процесната.

Съгласно практиката на Съда на Европейския съюз допустимо е "притежателят на регистрирана марка да може, с цел да докаже използването й в смисъла на тази разпоредба (чл. 10 (2) (а) Директива 89/104 на Съвета от 21.12.1988 г. за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките, идентичен с чл. 10 Директива 2008/95 на Европейския парламент и на Съвета от 22.10.2008 г. за сближаване на законодателствата на държавите членки - Директива 2008/95, възпроизведен в чл. 19 ЗМГО), да се позове на нейното използване във форма, различаваща се от предвидената при регистрацията на тази марка, без различията между тези две форми да променят отличителния характер на марката, при това, независимо от факта, че тази различна форма също е регистрирана като марка" (виж решение Rintisch, С-553/11, EU: C: 2012:671, т. 30).

Безспорно е, че доказателствената тежест за установяването на горните факти е на касатора, но съдът е длъжен, съгласно чл. 171, ал. 4 АПК, да укаже на страната, че за факти и обстоятелства от значение за делото не сочи доказателства. В случая съдът се позовал на недоказаността на ползването на марката, но сторил това, без да е изпълнил задължението си по чл. 171, ал. 4 АПК. Това безспорно е нарушение на съществени съдопроизводствени правила - чл. 171, ал. 4 АПК е норма, която е гаранция за правата на страните в процеса и за изпълнение на конституционното задължение на съда за разкриване на истината - чл. 121, ал. 2 от Конституцията. В конкретния случай това нарушение само по себе си също е съществено, защото по делото е останал неизяснен въпроса за използването на процесната марка в контекста на чл. 19, ал. 2, т. 1 ЗМГО. Съгласно чл. 218, ал. 1 и 2 АПК касационният съд се произнася само по посочените пороци като служебно следи само за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон. Касаторът не сочи довод в подкрепа на порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което съдът не може служебно да отмени обжалваното решение на това основание.

Но в случая, са налице доказателства, които правят обжалваното съдебно решение на друго основание неправилно.

Съгласно чл. 19, ал. 1 ЗМГО, регистрацията на една марка, която не е използвана в рамките на пет години, не се отменя, ако съществува основателна причина за неизползването.

Законодателят не е дал легална дефиниция на употребеното в чл. 19, ал. 1 ЗМГО понятие "основателна причина за неизползване". В тази си част правната норма е относително определена и това налага съдържанието на употребеното понятие да бъде установено на основата на свободно формираното убеждение на съда. За възможно най-обективно установяване на съдържанието на понятието съдът следва да се позове на практиката на Съда на Европейския съюз и на практиката на Службата за хармонизация във вътрешния пазар, тъй като става въпрос за разпоредба, която транспонира норма на правото на Съюза - чл. 10, § 1 Директива 2008/95.

Директивата не съдържа изрично препращане към националното право на държавите членки за определяне на смисъла и обхвата на употребеното понятие "основателна причина за неползване". С оглед на това, Съдът на Европейския съюз приел - решение Armin Hдupl, С-246/05, EU: C: 2007:340, т. 45, че е компетентен и следва да даде единно тълкуване на понятието. В посоченото решение Съдът на Европейския съюз приел, че разпоредбата не съдържа никакво указание относно естеството и характеристиките на "основателните причини", които визира, но даденото в чл. 19, § 1 на Споразумението за свързаните с търговията аспекти на правата върху интелектуалната собственост (ТРИПС), по което Европейският съюз е страна, определение на това понятие следва да послужи като опора при тълкуването на понятието "основателни причини" по смисъла на Директива 2008/95.

Член 19, § 1 от Споразумението ТРИПС сочи, че "обстоятелствата, възникващи независимо от волята на собственика на търговската марка, които представляват пречка за използването на търговската марка, като например ограничения за внос или други правителствени изисквания за стоките или услугите, защитени от търговската марка, следва да се признават за валидни причини за неизползването й. "Стъпвайки на това разбиране Съдът на Европейския съюз приел, че "основателни причини за неизползване" на дадена марка съставляват пречките, които имат пряка връзка с тази марка, като правят използването й невъзможно или неразумно и които не зависят от волята на притежателя на посочената марка".

Приемайки това разбиране за съдържанието на понятието "основателни причини за неизползване" съдът счита, че обявяването на едно дружество - притежател на търговска марка, в неплатежоспособност е свързано с волята му събитие. Неплатежоспособността е легално дефинирана в чл. 608, ал. 1 и 3 ТЗ и елементите на фактическия състав безспорно установяват фактическо състояние, породено от, макар и не само, действия или бездействия на търговеца. Но в случая притежателят на процесната марка не само е обявен за неплатежоспособен, той направо е обявен в несъстоятелност, прекратена е дейността му и на имуществото му е наложена обща възбрана и запор. Следователно от датата на влизане в сила на съдебното решение, с което е обявена несъстоятелността му - 05.05.2011 г., притежателят на процесната марка се намира в специално производство, което има единствена цел да осигури справедливо удовлетворяване на кредиторите - чл. 607, ал. 1 ТЗ. Не е налице необходимостта от съхраняване на дейността на неплатежоспособното предприятие и оперативната компетентност на управляващите го. Стопанският субект е загубил търговското си качество, тъй като по силата на съдебното решение сключването на сделки по занятие е преустановено. Правомощия има само органът на универсалното принудително изпълнение - синдикът.

За да се оцени доколко прекратяването на дейността на дружеството - притежател на процесната марка, представлява обстоятелство, което прави използването на марката невъзможно и което не зависи от волята на притежателя на марката, следва да се установи какво указва Службата за хармонизация във вътрешния пазар и какво установява нейната практика.

Службата за хармонизация е орган на Европейския съюз, създаден с Регламент (ЕО) 40/94 на Съвета от 20.12.1993 г. относно марката на Общността, който орган има правомощието да извършва необходимите административни мерки по отношение на всяка марка на Съюза. Неговите актове подлежат на обжалване пред Съда на Европейския съюз - Общия съд, и издаваните от него указания имат за цел да повишат съгласуваността, предвидимостта и качеството на решенията на службата. Указанията са създадени да съберат на едно място принципите на практиката, извлечени от съдебната практика на Съда на Европейския съюз и практиката на службата. Те безспорно не са нормативен текст и не са обвързващи по своя характер, но съдържат информация, която подпомага процеса на вземане на решения във връзка с марките и илюстрира разбирането на Съда и на службата за съответния инструментариум на въпросите на търговските марки. С оглед на това указанията на Службата и нейната практика са релевантни източници на информация за формиране от съда на собственото му съдържание на относително определената правна норма.

В своите указания - достъпни на адрес www. *******, Службата за хармонизация сочи, че съдебни разпореждания, в рамките на производството по несъстоятелност, за налагане на забрана за прехвърляне на марката, могат да бъдат основателна причина за неизползването, защото налагат въздържане от използване на марката в процеса на търговия. В решението по делото Miss Intercontinental, на първи апелативен състав (решение от 11.12.2007 г., R 0077/2006-1), се казва, че дейността по отношение на марката е възложена на синдик и неизползването на марката в периода след обявяване на несъстоятелността не е резултат на дейността на притежателя на марката. "Би било несправедливо да се обяви отмяна на мярката, защото не е използвана от притежателя в период, когато марката не е било възможно да се използва от притежателя".

При така установеното съдържание на понятието "основателни причини за неизползване" считано от влизане в сила на съдебното решение, с което е обявена несъстоятелността и прекратена дейността на "Ален мак" АД - 05.05.2011 г., дружеството не е било във възможност да използва марката поради действащата съдебна забрана за извършвана не каквато и да било търговска дейност. Следва да се добави, че ако не се признае прекратяването на дейността на търговеца в процесната хипотеза за основателна причина за неизползване на марката би се стигнало до намаляване на масата на несъстоятелността на обявения в несъстоятелност длъжник - притежател на марка, която е включена в масата на несъстоятелността. Това намаляване би било в противоречие с чл. 618 ТЗ и обезпеченият кредитор не би могъл да упражни правото си на удовлетворение от обезпечението.

За да избегне това и да постави в яснота различните правоотношения по повод на една търговска марка законодателят е въвел изрично разпоредбата на чл. 22в ЗМГО, която установява, че правото върху марката се включва в масата на несъстоятелността и този факт се вписва в държавния регистър на марките и се публикува в официалния бюлетин на Патентното ведомство. Тази публичност на включването на марката в масата на несъстоятелността е създадена именно с цел защита правата на кредитора и на интересите на потенциалните податели на опозиция. По делото не са ангажирани доказателства, а и органът не твърди, че включването на процесната марка в масата на несъстоятелността не е вписано в държавния регистър на марките, но дори и да не е вписано този факт не изключва марката от масата на несъстоятелността. Съдебното решение за обявяване на един търговец в несъстоятелност, съгласно чл. 630, ал. 3 ТЗ, има действие по отношение на всички, а органът изрично сочи в решението си факта на прекратяване на дейността на търговеца.

Тъй като разпоредбата на чл. 19, ал. 1 ЗМГО изисква неизползването на марката да е било преустановено за непрекъснат период от пет години, то с оглед на установената основателна причина за неползване на марката, считано от 05.05.2011 г. до 28.01.2013 г., периодът на неползване на марката от 28.01.2008 г. до 05.05.2011 г. сам по себе си не формира релевантния за фактическия състав за отмяна на марката период. Това значи не е налице елемент на фактическия състав на чл. 19, ал. 1 ЗМГО.

Видно от изложеното съдът неправилно приложил материалния закон. Решението му е неправилно и следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна. От гореизложеното е видно, че не е налице елемент на фактическия състав на чл. 19, ал. 1 ЗМГО - в рамките на приетия от органа петгодишен срок е налице основателна причина, поради която марката не е използвана, което прави извода му за доказано неизползване на марката в релевантни срок незаконосъобразен, постановен в противоречие на материалноправните разпоредби. Това прави Решение № 433 незаконосъобразно и съдът следа да го отмени.

С оглед на изхода от делото, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Патентно ведомство - юридическото лице, в чиято структура се намира органът - ответник, да заплати на "Рубелла Бюти" АД направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 75, 00 лв. държавни такси и 480, 00 лв. адвокатско възнаграждение - фактура № 354 от 13.07.2015 г. и извлечение от банковата сметка на адвоката.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд