Решение № 9827 от 17.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4615/2009 г.

Решение № 9827 от 17.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4615/2009 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът ДОУИ-Пловдив моли да бъде отменено решение № 166/16.2.2009 г. по адм. д. № 1645/2008 г. на Пловдивския административен съд, с което е отменен РА № 240800036/2.04.2008 г. на ТД-Стара Загора в частта, с която допълнително е начислен ДДС 224 560,28 лв. и лихви като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли да бъде отхвърлена жалбата против РА като му бъдат присъдени разноски. Алтернативно, ако бъде отхвърлена жалбата, моли да бъде отменено решението в частта за разноските, тъй като РА е отменен поради законодателна промяна. Ответникът по касационната жалба "Домейн Менада" ЕООД моли решението като правилно да бъде оставено в сила, като му бъдат присъдени разноски. За да подаде справка-декларация по § 18, ал. 4 ЗДДС в срока до 30.07.2009 г. поддържа, че решението трябва да е влязло в сила. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима, подадена в срок, а разгледана по същество е частично основателна. С обжалваното решение административният съд е отменил РА № 240800036/2.4.2008 г. на ТД-Стара Загора в частта, с която допълнително е начислен ДДС 224 560,28 лв. и лихви за периода м. 2 - 5.2007 г. по вътрешнообщностни придобивания на основание чл. 84 и 86 ЗДДС. В мотивите си съдът е приел, че в посочените периоди касаторът е получил стоки по ВОП по изброени в решението фактури, съставил е протоколи по чл. 117, ал. 1 ЗДДС, които не е вписал в дневниците си за продажби, с което данъкът е останал неначислен. Начисляването е извършено с ревизионния акт. Съдът е приел, че предвид § 18 ЗДДС, в сила от 1.01.2009 г. регистрирано лице - получател на доставка, от който е изискуем данъка като лице - платец по глава осма, което към влизане на закона в сила не е начислило данъка по чл. 86 ал. 1 ЗДДС и не е упражнило правото си на данъчен кредит, може да начисли данъка и да упражни правото си на приспадане на данъчен кредит в 4-месечен срок от влизане на закона в сила. Съдът е приел, че новият § 18 ЗДДС следва да бъде взет предвид при решаване на делото и в решението си от 16.02.2009 г. е уважил жалбата. Приел е също, че предвид практиката на Съда на Европейските общности санкционирането на данъкоплатеца за неуважението му към задълженията за отчетност и деклариране с отказ от право на приспадане на данъчен кредит отива отвъд, щом общото право не затруднява държавите членки да налагат глоба или парична санкция, пропорционална на тежестта на нарушението на закона. Непознаването от данъкоплатеца на формалностите, наложени от страните членки не би трябвало да го лиши от правото на приспадане на данъчен кредит, ако нуждите на основата са задоволителни, дори и ако някои формалности са били забравени от данъчно задълженото лице. Съдът е приел също, че не се касае до обратно начисляване на данъка по чл. 163а - 163в ЗДДС, който механизъм е приложим за доставки на отпадъци, производствени отпадъци, строителни отпадъци или преработка на изброените отпадъци, а процесните фактури имат друг предмет. Възприетата от съда фактическа обстановка е съобразена с доказателствата по делото. Така постановеното решение е правилно към момента на постановяването му - 16.2.2009 г. Към тази дата не е изтекъл 4-месечният срок по § 18, ал. 1 ЗДДС за начисляване на данъка и упражняване на правото на данъчен кредит за дружеството. Протоколите за извършените ВОП не са отразени в дневника за продажби и справката-декларация за периода на данъчното събитие. Протоколите не са отразени и в дневника за покупки и справката-декларация, и дружеството не е упражнило правото си на данъчен кредит по ВОП. Начисляването на данъка е извършено с ревизионният акт, като в решение № 562/30.07.2008 г. на ДОУИ-Пловдив изрично е отхвърлено искането на дружеството да му бъде признат данъчния кредит по същите ВОП, тъй като не е упражнило правото си, а ревизиращите органи осъществяват само контрол за правилното му упражняване. Прието е също, че в началния период по приложението на закона дружеството погрешно е отразявало в дневниците си за покупки фактурите за ВОП, които са без начислен данък и не е упражнило правото си на приспадане на данъчен кредит, поради липса на достатъчна яснота относно начинът за начисляване на данъка при ВОП в началния период от прилагането на новия закон. По чл. 68, ал. 1, т. 4 ЗДДС регистрираното лице има право да приспадне от данъчните си задължения по този закон като данъчен кредит сумата на данъка, изискуем от него като платец по глава осма. По чл. 84 ЗДДС (попадащ в глава осма) данъкът при вътрешнообщностни придобивания е изискуем от лицето, което извършва придобиването. По чл. 71, ал. 1, т. 2 ЗДДС лицето упражнява правото си на приспадане на данъчен кредит, когато е изпълнило условието: издало е протокол по чл. 117 ЗДДС и е спазило изискванията на чл. 86 ЗДДС - в случаите, когато данъкът е изискуем от лицето като платец по глава осма. По чл. 86, ал. 1 ЗДДС е описано как се извършва начисляването на изискуемият данък - регистрираното лице издава данъчен документ с посочен данък на отделен ред, включва размера на данъка при определяне на резултата в справката-декларация за съответния данъчен период и посочва данъчния документ в дневника за продажби за съответния данъчен период. По чл. 72, ал. 2 ЗДДС е посочено как се упражнява правото на приспадане на данъчния кредит: лицето включва размера на данъчния кредит при определяне на резултата за данъчния период по ал. 1 в справката-декларация за същия период, и посочва данъчния документ по чл. 71 ЗДДС в дневника си за покупки за същия период. В защита по същество дружеството поддържа, че до края на м. 7.2009 г. е в срок да включи данъчния кредит по ВОП в справката-декларация. Доводът е основателен. По § 18, ал. 4 ЗДДС регистрирано лице, спрямо което е налице влязъл в сила индивидуален административен акт, въз основа на който не е признато право на приспадане на данъчен кредит за доставки, за които данъкът е изискуем от получателя (вносителя и за които би се приложил чл. 73а ЗДДС, могат да упражнят правото си на приспадане на непризнатия данъчен кредит, като включат протокола за начисляване на данъка за съответната доставка в дневника за покупки за данъчния период м. 1.2009 г. или за някой от следващите 6 данъчни периода. Издаденият протокол не се включва в дневника за продажби, когато данъкът е начислен от регистрираното лице или от органа по приходите за предходен данъчен период. По чл. 117, ал. 1, т. 1 ЗДДС в случаите на чл. 84 ЗДДС, а това са случаите на вътрешнообщностни придобивания, протокол се издава задължително от регистрираното лице - получател по доставката. От този текст следва, че § 18, ал. 4 ЗДДС е приложим и при вътрешнообщностно придобиване по чл. 13 и 84 ЗДДС. Съгласно чл. 73а ЗДДС при доставки, за които данъкът е изискуем от получателя, правото на приспадане на данъчния кредит е налице и когато, получателят не е спазил изискванията на чл. 72 ЗДДС, ако доставката не е укрита и данни за нея са налични в счетоводството на получателя. В случая е налице хипотезата на чл. 73а ЗДДС - в счетоводството на получателя има данни за вътрешнообщностните придобивания - фактури и протоколи по чл. 117 ал. 1 т. 1 ЗДДС, които не са отразени по чл. 72 ЗДДС в справката-декларация и дневника за покупките. С издадения ревизионен акт данъкът е начислен и след влизането му в сила дружеството ще има право на основание §18 ал. 4 ЗДДС да включи протоколите за начисляване на данъка в дневника си за покупки и в справката-декларация за м. 7.2009 г. и да упражни правото си на данъчен кредит по чл. 68, ал. 1, т. 4 ЗДДС. Основателно е възражението на дружеството, че след като данъкът е начислен с ревизионният акт, поради законодателната промяна, лихви за него не следва да се начисляват. По § 18, ал. 4 ЗДДС са разгледани две хипотези на начисляване на данъка - с ревизионен акт или от регистрираното лице. Щом начисляването на данъка е могло да бъде извършено от регистрираното лице в периода м. 1 - 4.2009 г. и не е направено от него, поради факта, че начисляване на данъка вече е извършено с ревизионният акт от 2.04.2008 г., начисляването с РА, предвид § 18, ал. 1 ЗДДС, не е просрочено и лихви не следва да се дължат за късно начисляване на данъка. Настоящата инстанция следва да вземе предвид новонастъпилите факти, които са от значение за спорното право на основание чл. 235, ал. 3 ГПК, чл. 144 АПК и § 2 ДОПК. В случая това е законодателната промяна и неупражняване на правото на данъчен кредит в периода м. 1 - 4.2009 г. Решението следва да бъде отменено в частта, с която е отменен ревизионният акт в частта, с която е начислен данък 224 560,28 лв. за периода м. 2 - 5.2007 г. по ЗДДС и вместо него в тази част следва да се постанови отхвърляне на жалбата против РА. В останалата част решението като правилно следва да бъде оставено в сила. Решението следва да бъде отменено и в частта за разноските, които поради промяната в резултата следва да се преизчислят. По чл. 161, ал. 1 ДОПК дружеството има право на разноски за двете инстанции в размер 1523,75 лв. Касаторът има право на юрисконсулско възнаграждение по делото по чл. 161, ал. 1, изр. 3 ДОПК в размер 4941,21 лв. или по компенсация дружеството следва да заплати юрисконсулско възнаграждение по делото на касатора в размер 3417, 46 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение,