Решение № 260 от 16.01.2019 г. на ВКС по н. д. № 1055/2018 г.

Решение № 260 от 16.01.2019 г. на ВКС по н. д. № 1055/2018 г., II н. о., НК, докладчик съдията Шишкова Производството е по реда на чл. 346, т. 1 от НПК.

Образувано е по повод на постъпили жалби от подсъдимия Д. В. Д. и защитника му срещу решение № 13 от 14.08.2018 г., постановено по ВНОХД № 272/2017 г. по описа на Великотърновския апелативен съд, с което е изменена присъда № 18 от 23.05.2017 г. по НОХД № 30/16 г. на Габровския окръжен съд.

Първоинстанционният съд е признал подсъдимия за виновен в това, че през периода от м. март 2008 г. до м. декември 2009 г. в [населено място], без съответно разрешение е извършвал по занятие банкови сделки по смисъла на чл. 2, ал. 1 от ЗКИ, за които се изисква такова разрешение, като отпускал кредити на различни лица срещу задължение да върнат сумите с договорена лихва, както следва:

• през пролетта на 2008 г. в [населено място] предоставил на О. Б. кредит в размер на 2 000 лв., със срок за връщане един месец, при лихва в размер на 1 000 лв. и по 100 лв. за всеки месец просрочие;

• в края на месец декември 2009 г. в [населено място] предоставил на О. Б. кредит в размер на 1 000 лв. при лихва 1 000 лв. и по 100 лв. на месец до връщането на заема;

• на 06.03.2008 г. в [населено място] предоставил на С. К. кредит в размер на 5 000 лв. при лихва 15 000 лв. със срок за връщане до 06.06.2008 г.;

• на 02.12.2008 г. в [населено място] предоставил на Н. В. кредит в размер на 9 700 лв. при лихва в размер на 5 000 лв. със срок за връщане 4 години,

и с описаната дейност получил значителни неправомерни доходи в размер на 12 100 лв., поради което и на основание чл. 252, ал. 2, вр. ал. 1 от НК го е осъдил на пет години лишаване от свобода при първоначален общ режим и глоба в размер на пет хиляди лева.

Подсъдимият е признат за невиновен и е оправдан по обвинението за предоставен на 13.03.2009 г. кредит в размер на 2000 лв. на И. Д. при лихва от 1 000 лв.

Въззивната инстанция е изменила присъдата в частта за наказанието, като на основание чл. 55 от НК е намалила срока на лишаването от свобода на три години, отменила е глобата и е постановила отлагане изпълнението на наказанието за изпитателен срок от пет години.

С касационните жалби и направеното в срока по чл. 351, ал. 4 от НПК допълнение се иска отмяна на решението и оправдаване на подсъдимия, алтернативно - връщане на делото за ново разглеждане или намаляване на наказанието. Релевирани са и трите касационни основания по чл. 348, ал. 1 от НПК. Като съществено процесуално нарушение се сочи постановяването на присъда, която почива на предположения, отказа на въззивния съд да изложи самостоятелно възприета фактическа обстановка и да отговори на възраженията на страните, неправилната интерпретация и игнорирането на някои свидетелски показания. В резултат на неспазването на чл. 13, чл. 14, чл. 107, ал. 3 и ал. 5 от НПК, както и поради погрешното квалифициране на отпускането на заеми като "банкова дейност", според жалбоподателите се е достигнало до осъждането на невинно лице. Явната несправедливост на наказанието се извежда от недооценяването на смекчаващите обстоятелства.

В съдебно защитниците поддържат доводите в жалбата.

Становището на представителя на ВКП е, че решението следва да бъде оставено в сила.

Самият подсъдим моли да бъде оправдан или делото да бъде върнато за ново разглеждане.

Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания съдебен акт в пределите по чл. 347, ал. 1 от НПК, намери следното:

Оплакването за допуснати съществени процесуални нарушения е основателно.

Въззивният съд не се е постарал да очертае обстоятелствата, свързани с всеки от елементите на престъплението, които приема за установени, не е изложил ясно и конкретно фактическите си изводи, не е отговорил на аргументирани възражения на страните. Неяснотите, противоречията и непълнотите в атакуваното решение са дотолкова съществени, че практически е налице отменителното основание "липса на мотиви".

Последователно изложение на изяснените факти, относими към предмета на доказване по делото, ВтАС е направил единствено във връзка с получаването на средства от св. К.. В останалите три случая предимно е пресъздавал съдържанието на доказателствените средства, като при констатирани противоречия е декларирал кои показания се ползват с доверието му. Така избраният подход поражда съществена неяснота по отношение на кредитите, получени от св. Б.. В решението е посоченото, че с доверие се ползват показанията на св. П. от досъдебното производство /стр. 4, абз. 2 и стр. 7, абз. 1/, както и показанията на св. Б.. При справка с протоколите за разпит, обаче, се установява, че кредитираните от съда показания на двамата свидетели съдържат съществени различия, които не са преодолени и след провеждането на очна ставка между тях. При това положение е невъзможно да се установи, защо съдът приема, че вторият заем е бил в размер на 1 000 лв., след като според показанията на св. П. от досъдебното производство той лично е дал на Б. в заем 2 000 лв., в допълнение на неизвестна сума, дадена от от подсъдимия Д.. Независимо от заявеното в съдебния акт, че съдът дава вяра на тези показания, твърдението за прехвърляне на вземането от 2 000 лв. от св. П. на подсъдимия е напълно игнорирано.

От мотивите на въззивния акт е невъзможно да се разбере на какво се дължи съществената разлика във времето на основните сделки със св. Б. и на съпътстващите ги – издаването на запис на заповед. Първият запис на заповед е подписан едва на 18.01.2009 г., а сумата е получена през пролетта на 2008 г., вторият на 22.10.2009 г., а сумата е получена през м. декември 2008 г.

Според лаконичното изложение на фактите, подсъдимият е получил определени средства от свидетелите Б. и В., но липсва извод за начина на плащане и най-вече за основанието. Не е направено разграничение каква част от сумите са платени за връщане на заем, каква част представляват лихви по заем и кои са събрани принудително в заповедно производство.

За правилното приложение на материалния закон, инстанциите по фактите е следвало подробно да изяснят въпросите, свързани с т. нар. обезпечения, предоставени от Б., П. и В.. В тази връзка в още в обвинителния акт се съдържат твърдения за обстоятелства, възприети по-късно и от съда, които са налагали с особено внимание да бъдат проследени действията на подсъдимия по повод на ценните книжа и нотариалния акт, с които се е снабдил. Съдът е сезиран с обвинение за престъпление срещу паричната и кредитната система на страната, чиято обществена опасност не се състои в това, че изпълнително деяние представлява извършване на банкови сделки, а че те се осъществяват по занятие в нарушение на установен разрешителен режим. Сами по себе си банковите сделки представляват договори между страните, като облагата за заемодателя, визирана в по-тежко квалифицирания състав, произтича от получаването на лихви, а не от неспазването на клаузите на договора. Ако интересът и намеренията на извършителя не са били насочени /или поне не изключително/ към осигуряване на доходи от занятието, което упражнява без разрешение, а към снабдяването с документ, позволяващ му да поиска принудително изпълнение на вземания, каквито няма, или прехвърлящ му право на собственост, то субективната страна на деянието сочи на осъществено престъпление срещу собствеността, а не /или не само/ срещу банковата система.

Кредитирани са показанията на св. Б., според които със записите на заповед е поета гаранция за връщане на суми, много по-малки от предявените в съда. Твърди се, че св. Б. и П. са се подписали на празни бланки, мислейки, че гарантират заеми, които с договорените лихви възлизат съответно на суми около 3 100 лв. и 2 400 лв., и не са знаели, че се задължават за вписаните по-късно от Д. суми от 10 000 лв. и 6 000 лв. Този извод на съда, наред с обстоятелството, че имотната облага в размер на 4 400 лв., която е получил за сметка на св. Б. е пряка последица от предявяването на записите на заповед, а не от плащане на лихви по кредитите, внася сериозно съмнение в точността на правната квалификация на инкриминираните деяния. За преодоляването му е наложително да се изследват и елементите от субективния състав на престъплението.

Същият проблем, но в значително по-голяма степен съществува и във връзка с прехвърлянето на имота на св. В.. В съдебното решение е записано, че тя не е знаела какво подписва, че не е разбрала дали сумата 9 700 лв. представлява заем или продажна цена. За да бъде възможно този фактически извод да получи надлежна правна оценка и да бъде съобразен при решаване на въпроса за наказателната отговорност на подсъдимия, е необходимо да бъдат изяснени редица обстоятелства, като това, в кой момент е настъпила вреда за св. В. и облага за подсъдимия – дали при прехвърлянето на имота между двамата или при последващата му продажба на св. Д.; Какви са били субективните представи на св. В., когато се е явила пред нотариуса – че продава имота, или че учредява ипотека; Ако представите й са били неверни, кой и по какъв начин я е въвел в заблуждение; Имало ли е уговорка за обратно изкупуване на имота от св. В.; Ако е съществувала такава уговорка, защо подсъдимият е пристъпил към продажбата му на св. Д. преди изтичане на четиригодишния срок. Тъй като не е дал отговор на поставените въпроси, ВтАС е постановил акта си при неизяснена фактическа обстановка.

Основателно е недоволството на касатора и от липсата на изразено становище от страна на съда относно характера на инкриминираната дейност на Д.. В решението е следвало да бъдат посочени белезите на четирите сделки, определящи ги като банкови, и отличаващи ги от заема, уреден в ЗЗД. Не е обсъден и елемента "по занятие", като съдът се е задоволил единствено да посочи, че е налице системност, тъй като деянията са повече от три.

Водим от горното, ВКС, второ наказателно отделение, прецени, че за отстраняване на посочените съществени процесуални нарушения, и на основание чл. 354, ал. 3, т. от НПК делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, поради което