Решение № 5083 от 11.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13557/2010 г.

Решение № 5083 от 11.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13557/2010 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК).

Образувано е по подадената от Стефка Александрова Русева, осъществяваща търговска дейност като ЕТ "Стефани - Стефка Русева" - гр. Сливен чрез процесуалния й представител адв. Колева касационна жалба срещу решение № 1042 от 7.09.2010 г. на Административен съд - гр. Бургас, постановено по адм. д. № 1004/2009 г., с което е отхвърлена жалбата й срещу РА № 200900048 от 27.04.09 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Сливен, потвърден с решение № РД-10-144/25.06.09 г. на директора на дирекция "Обжалване и изпълнение на управлението" - гр. Бургас при ЦУ на НАП.

В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на съдебното решение, поради необоснованост, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, неправилно съдът е приел, че са налице предпоставките за извършване на ревизията по реда на чл. 122 - 124 от ДОПК и че доказателствената тежест е изцяло на оспорващия. Неправилно също така е преценил показанията на разпитаните свидетели. Органът по приходите е бил длъжен служебно да приложи Наредбата за естествените фири, брак и липси. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени РА.

Ответникът по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Бургас при ЦУ на НАП - не изразява становище.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора:

Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е допустима.

Предмет на съдебен контрол в производството пред Административен съд - гр. Бургас е бил РА № 200900048/27.04.09 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Сливен, потвърден с решение № РД-10-144/25.06.09 г. на директора на дирекция "Обжалване и изпълнение на управлението" - гр. Бургас при ЦУ на НАП. С него са определени на ревизираното лице следните задължения: 1. данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.): за 2004 г. - главница 18 218.54 лв. и лихва 10 082.89 лв; за 2005 г. - главница 5 207.19 лв. и лихва 2 249.70 лв.; за 2006 г. - главница 5 692.08 лв. и лихва 1 705.26 лв.; 2. данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г. - главница 5 370.85 лв. и лихва 806.03 лв.; 3. данък по чл. 79, ал. 3 от ЗДДС: за м. февруари 2008 г. - главница 15 419.12 лв. и лихва 2 497.43 лв.; за м. юли 2008 г. - главница 15 523 лв. и лихва 1 193.69 лв.; за м. ноември 2008 г. - главница 9 540.80 лв. и лихва 506.33 лв.

За да приеме, че са налице укрити приходи, органът по приходите е проследил движението по сметка 499 "Други кредитори" през ревизирания период 2004 - 2007 г. и е установил, че в нея периодично са отразявани постъпления на суми, по отношение на които ревизираното лице е обяснило, че представляват получени заеми, но не е представило доказателства, установяващи по категоричен начин тези свои твърдения.

За 2004 г. Русева е декларирала получен заем на 30.01.2004 г. от турския гражданин Ахмед Бахар в размер на 35 204 лв. в гр. Сливен. Представила е 4 бр. ПКО - от 5.01.04 г. за 5000 евро; от 12.01.04 г. за 5000 евро; от 19.01.04 г. за 5000 евро и от 26.01.04 г. за 3000 евро. От Областната дирекция на МВР е получено в хода на ревизията писмо, от което се установява, че Ахмед Бахар не е пребивавал на територията на страната в периода 1.01.03 г. - 31.12.07 г. Деклариран е и получен заем от Величко Русев, съпруг на Стефка Русева, на 1.02.2004 г. на стойност 31 000 лв. Русев от 1999 г. е безработен. Според обясненията му, през 2002 г. е получил дарение от своята баба - къща и близо килограм злато, които е продал. Доказателства във връзка с извършените продажби не са представени.

За 2005 г. Русева е декларирала, че на 1.02.05 г. е получила заем от Вълчо Стоянов Димитров в размер на 20 000 лв. Според обясненията на Димитров, той притежава обработваема земя, от която получава рента и лозя, от които също получава приходи. Има спестявания от трудови доходи, получени до 1994 г., а след 1994 г. получава пенсионни доходи. Доказателства във връзка с така дадените обяснения не са представени.

За 2006 г. е деклариран получен заем от Марийка Петкова Русева. Според обясненията на Петкова, тя е продала селскостопанска земя на стойност 6000 лв.; имала е спестени пари 4000 лв. и от продажбата на наследствен имот (апартамент) е получила 10 000 лв. Доказателства за извършените продажби не са представени.

За 2007 г. е деклариран заем от "Такси Рони" - ЕООД в размер на 15 000 лв. и за тази сума е представен ПКО от 30.01.07 г. По договора за заем с дата 1.07.07 г. дружеството е предоставило заем в размер на 10 000 лв., т. е. в касата е отчетена като постъпила сума, по-голяма от тази по договора и на дата, предхождаща датата на договора. Освен това, в хода на ревизията е установено, че предоставянето на заем от това дружество не е счетоводно отразено в неговото счетоводство.

Съдът подробно е обсъдил събраните в хода на ревизията доказателства, дадените обяснения от третите лица, свидетелските показания на свидетелите Марийка Петкова Русева, Величко Иванов Русев и Вълчо Стоянов Димитров, както и констатациите на органа по приходите по отношение на извършените счетоводни записвания в счетоводството на предприятието на ЕТ и правилно е приел, че са налице укрити приходи. Данъчната основа за облагане с данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) и по чл. 48 от ЗДДФЛ правилно е определена с РА съобразно разпоредбите на посочените закони, уреждащи формирането на данъчна основа за доходите на физическите лица, извършващи дейност като ЕТ, като облагаемият доход е определен по реда на ЗКПО и особените изисквания на ЗОДФЛ (отм.) и ЗДДФЛ.

Относно задълженията по ЗДДС:

За данъчните периоди м. февруари и м. юли 2008 г. е начислен ДДС на основание чл. 79, ал. 3 от ЗДДС. От страна на ревизирания ЕТ са представени два протокола за брак - № 1/1.02.08 г. и № 2/31.07.08 г. В тях като причина за бракуването се сочат отрицателни зимни температури (в първия) и високи летни температури (във втория). Жалбоподателката се позовава на разпоредбата на чл. 80, ал. 2, т. 1 от ЗДДС, изключваща прилагането на корекциите по чл. 79, ал. 1 - 7 при брак, причинен от непреодолима сила. В хода на съдебното производство е представена справка от БАН, НИМХ, съдържаща данни за минималните и максимални температури в гр. Сливен за м. януари и м. юли 2008 г. Тези данни не дават основание да се направи извод за необичайно ниски, респ. необичайно високи за зимния, съответно за летния сезон температури, които да могат да бъдат квалифицирани като непредвидимо и непредотвратимо събитие от извънреден характер, представляващо непреодолима сила по смисъла на чл. 306, ал. 2 от ТЗ и чл. 80, ал. 2, т. 1 от ЗДДС. В този смисъл са изводите на първоинстанционния съд, които настоящият съдебен състав приема като правилни.

За данъчния период м. ноември 2008 г.:

1. Начислен е ДДС във връзка с представена заповед № 4/2.11.08 г. за извършена преоценка на плодове и зеленчуци. Според същата, поради възможността от погиване на наличните стокови запаси и вследствие рязкото намаляване на покупната способност на населението, всички налични стоки са преоценени със 70 %. По делото е прието заключение на вещо лице по назначена ССЕ, според което при извършването на тази преоценка търговецът не е спазил изискванията на СС 2 "Отчитане на стоково-материални запаси". Не е обосновано документално определянето на нетна реализируема стойност, която е резултатна величина от предполагаемата продажна цена в нормалния ход на стопанската дейност, намалена с разходите за осъществяването на тази дейност. Това следва да се извърши на базата на информация от стокови борси, фактически сделки със стоки или експертна оценка. В случая липсват каквито и да било аргументи за направената преоценка в размер на 70 %, а и тази информация не е оповестена в годишния финансов отчет. Органът по приходите и съдът са приели, че на практика, тъй като в заповедта се говори за погиване на стоките, поради промяна на качествата им, с нея е осъществен брак. Тези констатации не са опровергани от ревизираното лице и не са представени доказателства, установяващи противното.

2. Начислен е ДДС за установени липси. Установените липси при извършената инвентаризация не се оспорват от жалбоподателката. Нейните възражения са за липса на констатации относно нормативно признатите фири на конкретния вид стоки. Според заключението на вещото лице по назначената ССЕ, изготвено съобразно разпоредбите на Наредба № 13а-10403 за пределните размери на естествените фири, брака и липсите на СМЦ при съхранението и транспортирането им, и по-конкретно процентите фира, установени в нея за отделните видове плодове и зеленчуци, размерът на фирите е незначителен - 11.15 лв.

3. Не е спорно и обстоятелството, че касова бележка № 13/28.11.08 г. на стойност 1 138.37 лв. не е включена в дневника за продажбите за м. ноември 2008 г. поради това и на основание чл. 86, ал. 2 и ал. 3 от ЗДДС е начислен ДДС върху посочената данъчна основа.

С оглед на изложеното, следва да се приеме, че правилно е потвърден като законосъобразен обжалваният РА. Доказателствените искания на жалбоподателката в съдебното производство са целели установяване на нейните твърдения, но събраните доказателства - справка от БАН, прието заключение на ССЕ и разпит на свидетели, не опровергават констатациите на органа по приходите. Доводът в касационната жалба, че това е следвало да бъде направено от ревизиращите в хода на ревизионното производство, а не да се възлага доказателствената тежест на жалбоподателя, е неоснователен, тъй като жалбоподателката следва да докаже обстоятелствата и фактите, които твърди и на които се позовава. Освен това, правните изводи на съда се основават на събраните доказателства и обстоятелствата, които те установяват. Решението на АС-гр. Бургас като правилно и законосъобразно, следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение,