Решение № 10819 от 11.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12732/2016 г.

Решение № 10819 от 11.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12732/2016 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). С решение № 851 от 14.10.2016 г. по преписка № КЗК-171/2016 г., на основание чл. 98, ал. 1, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 100, ал. 1, т. 6, чл. 66, ал. 1, чл. 98, ал. 1, т. 3 и чл. 69, ал. 4 от ЗЗК, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) установява извършено нарушение по чл. 31 от ЗЗК от страна на "Теленор България" ЕАД, гр. С. с ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление: гр. С. 1111, район Младост, ж. к. "Младост 4", Бизнес Парк С., сграда 6 и налага имуществена санкция на дружеството в размер на 1 %, (един процент) от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2015 година, равняваща се на 5 241 930 лв. (пет милиона двеста четиридесет и една хиляди деветстотин и тридесет). Със същото решение КЗК установява, че не е извършено нарушение по чл. 29 и чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на Теленор България" ЕАД, гр. С. с ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление: гр. С. 1111, район Младост, ж. к. "Младост 4", Бизнес Парк С., сграда 6. Срещу така постановеното решение са постъпили две жалби: Първата жалба е подадена от "Макс Телеком" ООД, гр. С., като се оспорва решението в частта, в която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29 и чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 от ЗЗК от "Теленор България" ЕАД. Според жалбоподателя оспореното решение е незаконосъобразно, като постановено в противоречие с материалноправните разпоредби, несъответствие с целта на закона и съществени нарушения на административнопроизводствените правила. В жалбата се твърди, че КЗК неправилно и необосновано е приела, че рекламните съобщения на "Теленор България" ЕАД не съдържат неверни твърдения и не осъществяват състава на чл. 32 във вр. с чл. 33 ЗЗК. Според жалбоподателя Теленор е провел рекламна кампания в която първоначално предоставя на адресатите информация за скоростта на 4 G мрежата, която не отговаря на истината, а впоследствие в продължилата активна рекламна дейност укрива съществената за услугата информация — скоростта, като обаче създава асоциация у потребителя чрез мотото "Лети" за скоростта й. Моли решението в обжалваната част да бъде отменено, като след отмяната преписката да бъде изпратена на Комисията за защита на конкуренцията със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Претендират се направените по делото разноски. Втората жалба е от "Теленор България" ЕАД, гр. С., като се оспорва решението в частта, в която се установява извършено нарушение по чл. 31 от ЗЗК от страна на "Теленор България" ЕАД, гр. С. с ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление: гр. С. 1111, район Младост, ж. к. "Младост 4", Бизнес Парк С., сграда 6 и се налага имуществена санкция на дружеството в размер на 1 % от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2015 година. С подробно изложени в жалбата мотиви, се оспорва законосъобразността на решението, като се навеждат доводи за незаконосъобразност, поради съществени нарушения на административнопроизводствените правила, неспазване на установената форма, противоречие на решението с материалноправни разпоредби на ЗЗК и несъответствие с целта на закона. Жалбоподателят моли съдът да отмени решение № 851 от 14.10.2016 г. по преписка № КЗК-171/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията в обжалваните части или алтернативно да намали размера на наложената санкция. Претендират се и направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата. Моли решението да бъде потвърдено, като законосъобразно и правилно. Върховният административен съд - Четвърто отделение, намира жалбите за процесуално допустими - подадени от надлежни страни в 14-дневния срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните намира за установено следното: В Комисия за защита на конкуренцията е образувано производство по преписка № КЗК-171/2016 г. на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 94, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията по искане на "Макс Телеком" ООД, гр. С. за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29, чл. 31 и чл. 32 от ЗЗК от страна на "Теленор България" ЕАД, както и прилагане на временна мярка – спиране на разпространението на всякакъв вид рекламна дейност на Теленор по отношение на продукти и услуги, базирани на или свързани с 4 G/LTE технологии. В хода на своето проучване КЗК установява, че "Макс Телеком" ООД е предприятие, което предоставя електронни съобщителни мрежи и/или услуги, по смисъла на Закона за електронните съобщения, на територията на Република България, като изгражда и използва високоскоростна мрежа за предоставяне на електронни съобщителни услуги по стандарт 4 G. "Теленор България" ЕАД е предприятие, което предоставя електронни съобщителни мрежи и/или услуги, по смисъла на Закона за електронните съобщения, на територията на Република България, като предоставя осъществяване на далекосъобщения чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM (чрез 2 G мрежа) и по стандарт UMTS (чрез 3 G мрежа) с национално покритие и предоставяне на електронни съобщителни услуги, в това число мобилен Интернет. От 01.12.2015 г. Теленор започва предлагането на услугата пренос на данни в 4 G LTE мрежата си. На интернет страницата на Теленор в секцията "Въпроси и отговори" е публикувана информация за максималните скорости за download и upload на 4 G/LTE мрежата, както следва - 2 G – Download до 236 kbps (EDGE), Upload до 118 kbps (EDGE); 3 G - Download до 21 Mbps (HSPA+), Upload до 5. 7 Mbps (HSUPA); 3 G – Download до 42 Mbps (DC-HSDPA), Upload до 5. 7 Mbps (HSUPA); 4 G - Download до 100 Mbps (LTE), Upload до 38 Mbps (LTE). За периода от 01.12.2015 г. (търговския старт на ползване на 4 G мрежата на Теленор за пренос на данни) до 31.01.2016 година на всички потребители на Теленор, независимо дали са клиенти по абонаментен или предплатен план, е предоставена възможност да тестват скоростите през 4 G мрежата на Теленор, чрез собствени мобилни устройства, които поддържат технологията 4 G/LTE, със съвместима СИМ карта и в зоните на покритие на 4 G мрежата. В допълнение е организирана информационна кампания какво е нужно за да могат потребителите да ползват/ тестват 4 G/LTE мрежата на Теленор, а именно: SIM картата, съвместима с технологията 4 G/LTE. Всички клиенти, които използват новите SIM карти 3 в1 от Теленор, могат да се възползват от 4 G/LTE, защото този тип карти са напълно съвместими с 4 G/LTE технология. Възможно е било да се направи и проверка дали SIM картата на съответен потребител поддържа 4 G/LTE с изпращане на безплатен SMS, "4 G" като отговорът се получава също като SMS. За клиентите, които нямат съвместима СИМ карта, подмяната с нова СИМ карта, поддържаща 4 G/LTE технология, в посочения период 01.12.2015 - 31.01.2016, е била безплатна. В периода от 26.11.2015 г. до момента Теленор организира и провежда рекламна кампания чрез Интернет, радио, телевизия, билбордове, социални мрежи, в кина и т. н във връзка с предоставяне на услугите пренос на данни чрез 4 G мрежа. От началото на декември 2015 г., на Интернет сайт www. telenor. bg е поместено лого на 4 G: "Мрежата Лети", намиращо се в средата на страницата. При натискане на логото, се отваря информационна страница на 4 G, с информация: "Мрежата на Теленор вече е 4 G" и разположени секции като "Често задавани въпроси": На въпрос: "Какво е 4 G/LTE и по какво се различава от 3 G?" – в отговора се предоставя информация, която акцентира върху разликата в скоростта между 3 и 4 G – "много по-бързо да изтеглиш от интернет снимка, видео или музика. Качването на файлове също става с по-висока скорост в сравнение с 3 G", На въпрос: "Какви са предимствата от използването на 4 G в сравнение с 3 G?", се отговаря къде Теленор предлага 4 G покритие, както и какво е нужно на потребителя за използването на 4 G. В раздел "Въпроси и отговори", като отговор на въпрос: "Каква е скоростта на 4 G мрежата?" се съдържа следната информация: "4 G - Download до 100 Mbps (LTE) Upload до 38 Mbps (LTE). Посочената скорост на 4 G мрежата е за кодиран физически канал, при използване на клиентско устройство от LTE Category 3, при минимален ефект от факторите, които влияят върху качеството на сигнала. При обмен на данни през мобилната мрежа, към тях се добавя системна информация, необходима за правилното безжично транспортиране на данните. Тази допълнителна информация не се отчита към потреблението на клиентите. Качеството на сигнала зависи от типа местност, разположението и гъстотата на сградите, от твоето място в сградата (например подземни помещения), от модела на мобилния телефон, натовареността на мрежата. Тези фактори, както и някои допълнителни, оказват влияние върху качеството на връзката. Рекламни клипове (Telenor 4 G) са показвани в "прайм тайма" на Нова Телевизия и БТВ, като текстовото съдържание на клиповете е следното: "След като мрежата ни вече е 4 G, значи и мегабайтите трябва да са много повече. Затова сега можеш да вземеш стартов предплатен пакет от Tеленор за 6 лв. С включени 1000 мегабайта и 100 минути към нашата мрежа. Теленор 4 G – мрежата лети". "Знаеш ли, какво всъщност значи, че мрежата на Теленор вече е 4 G? Значи, че всичко което правим в нея е повече, по - бързо и по - добро от преди. Също така значи и 4 пъти повече мегабайти с плановете Резерв Стандарт и Интернет. 4 G мрежата лети. " "Първо - ново начало, после - нова мрежа. Време е за следващото ново – за 4 Г. Раз, два, три, четири. Знаете ли, защо ни е 4 G? Защото вече не сме просто хора. Благодарение на технологиите вече сме Фейсбук политици, Ютюб диджей, Инстаграм гастрономи, селфи принцеси, онлайн свалячи, експерти във всичко под 140 знака, видео фитнес инструктори. Аха, 2016-а е. Времето лети, мрежата също. Сега можем да бъдем повече от всичко това, което някога сме искали да бъдем. Мрежата на Теленор вече е 4 G. " Във връзка с кампанията по предоставяне на услуги чрез 4 G мрежа, от страна на Теленор се организират и провеждат пресконференции, както и се публикуват в печатни и електронни медии интервюта на представители на дружеството. На състояла се на 26.11.2015 г. пресконференция изпълнителният директор на Теленор посочва следната информация, "В момента 4 G услугите на Теленор вече се предлагат във всички регионални центрове и градове с над 20 000 жители, както и най-популярните зимни курорти в страната като осигуряват пренос на данни с още по-висока скорост, много по-добро потребителско преживяване при ползване на мобилни приложения, по-бързо зареждане на интернет страници и стрийминг на видео и аудио, сваляне и качване на съдържание с максимално достижимата скорост от 75 Мbps. В публикация на сайта на Теленор от 04.01.2016 г. е посочено, че потребителите на 4 G мрежата "ползват средно до седем пъти по-висока скорост на даунлоуд и около 40 пъти по-бърз ъплоуд на файлове и съдържание". С оглед така установените факти, КЗК е приела, че с поведението си "Теленор България" ЕАД нарушава разпоредбата на чл. 31 от ЗЗК. Посочва се, че съпоставката на максимално достижимите скорости за ъплоуд при 4 G и 3 G мрежата на Теленор показва, че същите са около 6. 5 пъти по-високи, в сравнение с 3 G HSUPA мрежата на Теленор. Същевременно максималната скорост на ъплоуд в 4 G LTE мрежата е посочена като 38 mbps, което е близо два пъти по-ниска стойност от посочената 75 mbps като максимална скорост на ъплоуд (качване) на съдържание в пресконференцията на Теленор от 26.11.2015 година. Така предоставените данни не съответстват на широко огласените характеристики на 4 G LTE мрежата със старта на публичната кампания, където е посочено, че потребителите ще могат да ползват средно до седем пъти по-висока скорост на даунлоуд (сваляне) и около 40 пъти по-бърз ъплоуд (качване) на файлове и съдържание. На следващо място КЗК е приела, че са засегнати съществени свойства на услугите от така установените публично разпространени неверни сведения за характеристиките на 4 G LTE мрежата, тъй като скоростта на пренос на данни е една от най-съществените характеристики на тази услуга, която, заедно с покритието е в състояние преимуществено да формира потребителското мнение и да обоснове желанието за покупка. На последно място КЗК е приела, че така разпространените неверни сведения относно предоставяните максимални скорости на пренос чрез 4 G LTE мрежата са в състояние да подведат потребителите, че ползват по-високи скорости от реално предлаганите за процесния период, предвид факта, че максимално достижимите скорости като характеристики не са били официално публикувани на фирмения сайт до 30 април 2016 г., тъй като преди тази дата не е съществувало нормативно задължение за Теленор да обяви всички максимално достижими скорости при мрежите от различните поколения. Такова задължение, според ответното дружество е възникнало за него след приемането на Регламент (ЕС) 2015/2120 на ЕП и на Съвета за определяне на мерки относно достъпа до отворен интернет и за изменение на Директива 2002/22/ЕО относно универсалната услуга и правата на потребителите във връзка с електронните съобщителни мрежи и услуги в сила от 30 април 2016 година. При така установеното нарушение на чл. 31 от ЗЗК, Комисията го е приела, като леко по смисъла на т. 17 а от Методика за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, размерът на санкцията следва да възлиза до 2 %. Отчитайки вида на нарушението и всички обстоятелства, свързани с осъществяването му, Комисията приема, че размерът на имуществената санкция следва да бъде определен в размер 1 % от размера на нетните приходи от продажби, т. е. 5 241 930 лв. (пет милиона двеста четиридесет и една хиляди деветстотин и тридесет) лева. По отношение на релевираните твърдения за нарушение на чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК, КЗК е приела, че процесната рекламна кампания под надслов "Мрежата лети" няма заблуждаващ характер и не създава възможност за нелоялно привличане на потребители и увреждане на конкурентите, предвид факта, че в рекламните послания не се посочват конкретни параметри за скоростта на мрежата. Доказателствата, предоставени от КРС и "Теленор България" ЕАД, са взаимно подкрепящи се и показват, че "Теленор България" ЕАД разполага с възможност да изгради мрежа от четвърто поколение с посочените характеристики. Твърдението "Нашата мрежа вече е... по-бърза, по-добра и може повече... " не визира конкретни стойности на скоростта на достъп, а само предимствата на по-високата скорост и като такова с оглед на представените доказателства, следва да бъде прието от Комисията за коректно и незаблуждаващо. По отношение на релевираните твърдения за нарушение на чл. 29 от ЗЗК, Комисията е счела, че прилагането на общата забрана за нелоялна конкуренция паралелно със специалните състави по Г. седма е възможно, ако са налице изложени твърдения за такова действие или бездействие, което е различно от описаните в специалните състави, но би могло да съставлява нарушение на общата забрана за извършване на стопанска дейност в противоречие с добросъвестната търговска практика. Доколкото обаче в своето искане "Макс Телеком" ООД не излага твърдения за противоправно поведение от страна на ответното дружество "Теленор България" ЕАД, което е различно от разгледаното вече по - горе по чл. 31 и чл. 32, ал. 1, вр. чл. 33, КЗК приема, че последващ анализ на същото това поведение от гледна точка на разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК не се налага. Настоящият съдебен състав намира, че е валидно сезиран и дължи произнасяне относно законосъобразността на решение № 851 от 14.10.2016 г. на КЗК както в частта, с която се установява извършено нарушение по чл. 31 от ЗЗК от страна на "Теленор България" ЕАД, и се налага имуществена санкция на дружеството в размер на 1 % от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2015 година, равняваща се на 5 241 930 лв., така и в частта на решението, в която се установява, че не е извършено нарушение по чл. 29 и чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Теленор България" ЕАД. С оглед така очертания предмет на съдебната проверка, във връзка с доводите в жалбите и съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 АПК, настоящият съдебен състав намира, че атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. В производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени всички доказателства представени от страните, относими към извършеното проучване. При постановяване на решението си КЗК не е допуснала и нарушения на материалноправните разпоредби на чл. 31 от ЗЗК. Съгласно тази разпоредба се забранява въвеждането в заблуждение относно съществени свойства на стоките или услугите или относно начина на използване на стоките или предоставяне на услугите чрез твърдение на неверни сведения или чрез изопачаване на факти. За да бъде осъществен фактическия състав на нарушението по чл. 31 от ЗЗК следва да е налице определено поведение от страна на предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК (изразяващо се в твърдение на неверни сведения или изопачаване на факти относно определени обстоятелства), което поведение да е в причинно следствена връзка с възможност да настъпи заблуждение у потребителите, независимо дали става въпрос за съществени свойства на стоки и услуги или относно начина на използване на тези стоки или предоставяне на услугите. Настоящият състав напълно споделя изложените от КЗК съображения за осъществяване на състава на забраната, обстойно изложени в решението в частта ПРАВНИ ИЗВОДИ, в частта отнасяща се до разпоредбата на чл. 31 от ЗЗК и в която част то е неблагоприятно за жалбоподателя "Теленор България" ЕАД. От събраните в административната преписка доказателства се установява, че са налице елементите на тази норма – твърдение на неверни сведения, засягане на съществени свойства на процесната услуга "мобилен интернет" – нейната скорост и възможност за въвеждане в заблуждение. С оглед изложеното, неоснователни се явяват възраженията на този жалбоподател, поради което жалбата му ще трябва да бъде отхвърлена. По отношение на релевираните твърдения в жалбата на "Макс Телеком" ООД за допуснато нарушение на материалноправните разпоредби чл. 32, във вр. с чл. 33 от ЗЗК, съдът приема следното: Съгласно чл. 32 от ЗЗК се забраняват заблуждаващата реклама, както и неразрешената сравнителна реклама. В ал. 2 на цитираната разпоредба е посочено, че рекламодателят и рекламната агенция, изготвила рекламата, носят отговорност за заблуждаваща и за неразрешена сравнителна реклама. В чл. 33, ал. 1 от ЗЗК е посочено, че заблуждаваща е всяка реклама, която по някакъв начин, включително и по начина, по който е представена, подвежда или може да подведе лицата, до които достига. Необходимо е това подвеждане да е в състояние да повлияе върху икономическото поведение на лицата т. е да създаде мотивация у тях да закупят определена стока или да ползват дадена услуга, или да се въздържат от закупуване на стока, или ползване на услуга на конкурент. Съгласно ал. 2 на цитирания член заблудата, която възниква, може да е по отношение на характеристиките на стоките или услугите; цената или начина на образуването й; условията за доставка или изпълнение; както и по отношение на данните за рекламодателя или рекламиращия. Правният извод който се налага е, че за да бъде определено дадено послание като заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 33 от ЗЗК следва да бъдат налице няколко предпоставки в условията на кумулация – 1) да бъде установено наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК; 2) посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига и 3) да повлияе на икономическо поведение на субектите като по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент. От друга страна в разпоредбата на чл. 32, ал. 2 от ЗЗК изрично е посочено кои субекти следва да носят отговорност – рекламодател и рекламна агенция. В конкретния случай настоящият съдебен състав намира, че посланията на дружеството "Теленор България" ЕАД в кампанията "Мрежата лети" са свързани с реклама на изградената нова 4 G мрежа на "Теленор България" ЕАД. Видно от заключението на вещото лице за съотношението между скоростите за сваляне и качване между 3 G и 4 G мрежа, новата мрежа в действителност е от ново поколение и е в пъти по бърза от старата, поради което рекламните послания "нашата мрежа вече е от ново поколение, по-бърза, по-добра и може повече, много повече", "всичко което правим в нея е повече, по - бързо и по - добро от преди" и "Времето лети, мрежата също. Сега можем да бъдем повече от всичко това, което някога сме искали да бъдем. Мрежата на Теленор вече е 4 G", не са в състояние да подведат потребителите, тъй като не обективират заблуждаващи послания относно характеристиките на стоките или услугите, цената или начина на образуването й или условията за доставка или изпълнение. С оглед тези аргументи съдът счита, че решението на КЗК, в частта с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 32 във вр. с чл. 33 от ЗЗК е законосъобразно. На последно място, по отношение на релевираните в жалбата на "Макс Телеком" ООД твърдения за допуснато нарушение на материалноправните разпоредби чл. 29 от ЗЗК, съдът приема следното: За да бъде установено нарушение по Г. седма от ЗЗК, съответно да бъде ангажирана отговорност за извършването на нелоялна конкуренция, на първо място следва да е налице нарушение на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК. Законодателят с разпоредбите на чл. 30 - 37 от ЗЗК е определил и специални състави на нелоялната конкуренция - Увреждане на доброто име на конкурентите; Въвеждане в заблуждение; Забрана за заблуждаваща и сравнителна реклама; Имитация; Нелоялно привличане на клиенти; Забрана за разгласяване на производствени или търговски тайни. За да бъде изпълнен някой от тези специални състави обаче, задължително следва да бъдат налице предпоставките на общата забрана. В този смисъл общата забрана за нелоялна конкуренция представлява основата, върху която се надграждат елементите от фактическия състав на специалните състави. Следва обаче да бъде подчертано, че за едно и също поведение санкция може да бъде наложена само по един от съставите, макар да са осъществени елементите, както на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК, така и на някой от специалните състави по чл. 30 - 37 от ЗЗК. Обратното би противоречало на принципите на справедливост и адекватност при налагането на имуществени санкции. В този смисъл общата забрана за нелоялна конкуренция има двояка правна природа – от една страна е задължителен елемент от фактическия състав на разпоредбите на чл. 30 - 37 от ЗЗК, а от друга страна е самостоятелно основание за налагане на имуществена санкция, ако поведението не попада в нито един от специалните състави. Във връзка с така изложените принципни положения, съдът споделя изводите на КЗК, че в настоящия случай не са налице данни за противоправно поведение от страна на "Теленор България" ЕАД, различно от разгледаното вече по - горе по чл. 31 и чл. 32, ал. 1, вр. чл. 33 от ЗЗК. В този смисъл правилно и обосновано КЗК е преценила, че не следва да бъде ангажирана отговорността на дружеството по чл. 29 от ЗЗК като самостоятелно основание. С оглед изложеното, неоснователни се явяват възраженията на жалбоподателя "Макс Телеком" ООД, поради което жалбата му следва да бъде отхвърлена. Предвид този изход на спора настоящият съдебен състав следва да се произнесе и по направените искания от страните за присъждане на разноски в съдебното производство. На жалбоподателите "Теленор България" ЕАД и "Макс Телеком" ООД не следва да се присъждат разноски, дори да са направени и поискани своевременно. На ответната Комисия за защита на конкуренцията се дължи юрисконсултско възнаграждение само за един юрисконсулт, което следва да бъде определено по реда на чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която законът препраща. Предвид действителната фактическа и правна сложност на спора, за производството по настоящото дело жалбоподателите следва да бъдат осъдени да заплатят по 100 лева разноски за юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172 от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,

ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдия Г. М. - докладчик по адм. дело № 12732/2016 година Не споделям становището на мнозинството от състава, че са правилни изложените от Комисията за защита на конкуренцията съображения, че са налице елементите на разпоредбата на чл. 31 от ЗЗК – твърдение на неверни сведения, засягане на съществени свойства на услугата "мобилен интернет" – нейната скорост и възможност за въвеждане в заблуждение. В настоящият случай с оглед установяване верността на процесните твърдения на "Теленор България" ЕАД, че потребителите ще могат да ползват средно до седем пъти по-висока скорост на даунлоуд (сваляне) и около 40 пъти по-бърз ъплоуд (качване) на файлове и съдържание, съдът е допуснал съдебно-техническа експертиза - повторна. Вещото лице е назначено за изясняване на спора от фактическа страна, което е не само необходимо, но и задължително в първоинстанционно производство, каквото е настоящото. В заключението на вещото лице Панев в отговорите на въпроси 4 и 5 е посочено, че данните за средната скорост на качване и сваляне на съдържанието през 3 G и 4 G мрежата за периода 16.11.2015 г. – 04.01.2016 г. са както следва - 3 G даунлоуд или т. н. "HSDPA User Throughput" – 1423. 7344 kbit/s; 3 Gъплоуд или т. н. "HSUPA User Throughput" – 44. 9058 kbit/s; 4 G даунлоуд или т. н. "LTE_User DL Average Throughput" – 9685. 3067 kbit/s и 4 G ъплоуд или т. н. "LTE_User UL Average Throughput" – 2283. 6874 kbit/s. По отношение на съотношението на средната скорост на сваляне през 3 G мрежата и 4 G мрежата, съответно какво е съотношението на средната скорост на качване през 3 G мрежата и 4 G мрежата на Теленор за периода 16.11.2015 г. – 04.01.2016 г., вещото лице е посочило, че съотношението на средната скорост на сваляне през 3 G мрежата и 4 G мрежата за периода 16.11.2015 г. – 04.01.2016 г. е 6. 80, а съотношението на средната скорост на качване през 3 G мрежата и 4 G мрежата за периода 16.11.2015 г. – 04.01.2016 г. е 50. 86. Вещото лице установява от съдържанието на проведената на 26.11.2015 г. пресконференция, че представителят на Теленор България е заявил, че максимално достижимата теоретична скорост е до 75 мегабита в секунда, като не е правено уточнение за скоростта на сваляне и качване на съдържание (което в случая е спорното). Необходимо е да се отбележи още, че според вещото лице (което носи наказателна отговорност за даване на невярно заключение), жалбоподателят "Теленор България" ЕАД използва софтуер, който е закупен от производителя на тези системи Huawei (Хуауей) и е тясно интегриран с мрежата, която също е съставена от компоненти на този производител. Различните компоненти от мрежата автоматично събират данни за активността през тях и изпращат данните към централизирана база данни, която е тясно интегрирана със софтуера на производителя и може да се използва само и единствено за целите на наблюдение и справки от самия софтуер. Вещото лице посочва, че данните за постигнатите скорости на даунлоуд (сваляне) и ъплоуд (качване) при предоставяне на услугата "пренос на данни" чрез 3 G и 4 G мрежа се събират от различните компоненти в мрежата, обработват се от системи на производителя Хуауей и се съхраняват в база данни на производителя Хуауей във формат, четим от клиентски софтуер на производителя Хуауей (което всъщност е трето неутрално за спора лице). При така установените от специалист в областта на компютърните технологии факти следва извода, че са неправилни изводите на КЗК, че "Теленор България" ЕАД представя неверни сведения или изопачава факти относно предлаганите 4 G услуги. Не е налице съществено преувеличаване на скоростите. Освен това следва да се посочи, че скоростта не е постоянна величина и се променя в зависимост от броя на потребителите, тоест от натовареността на клетките в един и същи момент. Предвид обстоятелството, че това е задължителен елемент от състава на нарушението по чл. 31 от ЗЗК, КЗК неправилно е установила нарушение по този член на закона, поради което решението на Комисията за защита на конкуренцията № 851 от 14.10.2018 г. в тази обжалвана част следва да бъде отменено. В този смисъл жалбата на "Теленор България" ЕАД е основателна и не следва да се отхвърля. Само за пълнота следва да се добави, че няма никаква зависимост между скоростта на качване (ъплоуд) и сваляне (даунлоуд), и честотния обхват на даденото от Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) Разрешение от 2009 г. – последното от 05.11.2015 година – Изменение и Допълнение. Операторът "Теленор България" ЕАД се съобразява и настройва устройствата си в рамките на предоставения от КРС индивидуално определен ограничен ресурс – радиочестотен спектър, а ако има някакво нарушение, то не се санкционира по реда на Закона за защита на конкуренцията. Съдия Г. М.: