Решение № 12428 от 25.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7131/2010 г.

Решение № 12428 от 25.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7131/2010 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по жалба на адв. Е. Йончева, в качеството й на пълномощник на "ГБС - Плевен" АД - гр. Плевен срещу решение № 118/06.04.2010 г. по адм. д. № 466/2009 г. на Административен съд Велико Търново, с което е отхвърлена жалбата срещу ревизионен акт № 150801048/25.03.2009 г. на ТД на НАП - Плевен, в обжалваната и потвърдена с Решение № 221/29.05.2009 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - гр. В. Търново част, в която е отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер на 19 830 лв. за данъчни периоди, месеците: 03.2008 г., 04.2008 г. и 07.2008 г. по 5 броя фактури, издадени от "Мидистма" ООД-гр. Ловеч. Изложени са доводи за неправилност на решението и се иска отмяната му. Ответникът по касационната жалба, директора на Дирекция "ОУИ" - В. Търново, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата като неоснователна и желае решението като правилно да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна, е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е бил ревизионния акт в частта за определени данъчни задължения по ЗДДС в резултат на отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер на 19 830 лв. за данъчни периоди-месеци: 03.2008 г, 04.2008 г. и 07.2008 г. по 5 броя фактури издадени от "Мидистма" ООД - гр. Ловеч и начислени във връзка с това лихви. Предмет на стопанска операция по фактурите са извършване на услуги строително-монтажни работи: хидроизолация по договор, експлоатация и поддръжка на помпена станция, монтаж и демонтаж на помпена станция, СМР на обект "Жилищна сграда" и една фактура за аванс по договор от 21.03.2008 г. за строителни услуги, сключен между "ГБС - Плевен" АД като възложител и "Мидистма" ООД - гр. Ловеч, като изпълнител, съгласно който последното дружеството е поело задължение да изпълни различни видове СМР на обект "жилищна сграда" в курортен комплекс "Слънчев бряг". Основанието за отказ на право на приспадане на данъчен кредит е на основание чл. 70, ал. 5 от ЗДДС е по чл. 68, ал. 1, т. 1 от ЗДДС, по чл. 68, ал. 1, т. 2 от ЗДДС по отношение на фактурата за авансово плащане. Потвърждавайки констатациите на ревизиращите органи, съдът, след анализ на данните, съдържащи се в ангажираните доказателства, включително и приетите по делото съдебно-счетоводна и съдебно-техническа експертизи, е приел, че по процесните фактури не е доказана реалност на доставките на СМР от страна на доставчика "Мидистма" ООД, поради което РА е законосъобразен и жалбата като неоснователна е отхвърлена. Решението е правилно. В хода на ревизията е извършена насрещна проверка на доставчика, като представител на това дружество не е бил открит на адрес за кореспонденция. Поради това, искане за представяне на документи и писмени обяснения е било връчено по ред на чл. 32 от ДОПК. Документи, изходящи от "Мидистма" ООД не са представени. На дружеството - ревизирания субект са били връчени искания за представяне на документи във връзка с фактурите, издадени от "Мидистма" ООД. От негова страна са били представени документи в административната и съдебната фаза на оспорването, обсъдени от първоинстанционния съд, съобразно оспорването им от страна на административния орган. В хода на оспорването, първоинстанционният съд е приел, че така представените доказателства не са достатъчни, за да докажат реално изпълнение на доставки на услуги по посочените фактури от "Мидистма" ООД на "ГБС - Плевен" АД, поради което е законосъобразен отказът на право на приспадане на данъчен кредит на основание чл. 70, ал. 5 от ЗДДС и чл. 68, ал. 1, т. 1 от ЗДДС, по чл. 68, ал. 1, т. 2 от ЗДДС по отношение на фактурата за авансово плащане. При съпоставка между датите, на които са издадени фактурите и датите на извършените плащания към три физически лица, се установява разминаване във времето, което не установява връзка между плащанията на работниците от страна "Мидистма" ООД и фактурираните СМР. Поддържа се от касатора, че реалното извършване на СМР се установява с представени от него документи, изготвени според изискванията на Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството на МРРБ. В касационната жалба се твърди, че не са налице ограниченията по чл. 70 от ЗДДС за упражняване на правото на данъчен кредит. Същите възражения са поддържани в хода на оспорването пред съда, които съдът е приел за неоснователни, като е обосновал мотиви за това с приетите с административната преписка, събрани в хода на ревизията доказателства и тези приети от съда, включително и приетите от съда заключения на съдебно-счетоводна и съдебно-техническа експертиза. В заключението на техническата експертиза се посочва, че има изпълнение на строително-монтажни работи при обект "жилищна сграда" в курортен комплекс "Слънчев бряг", като същите отговарят по вид и количество на договорените между жалбоподателя и "Мидистма" ООД. В заключението е отразено, че строежът е до кота 0 на площ 1134 кв. м, състоящ се от три блока, свързани помежду си. На 23.01.2009 г. строителството на строежа е преустановено. Обсъдени са от експерта акт обр. 19-Протокол № 1 от 10.06.2008 г. и от 26.11.2008 г. съответно на стойност 162 580 лв. и 546 417, 51 лв., без ДДС, които са подписани от дружеството-касатор "ГБС - Плевен" АД и "възложител" "Мениджмънт оф реал естейт инвестмънт" ООД Плевен. Не са обсъдени протоколи обр. 19 за тези СМР, подписани между дружеството-касатор "ГБС - Плевен" АД и "Мидистма" ООД. Съдът се е позовал и на разпоредби от Закона за устройство на територията - чл. 160, изследвайки участниците в процеса на строителството, които са: възложител, строител, проектант, консултант, физическо лице, упражняващо технически контрол за част "Конструктивна", технически ръководител и доставчик на машини, съоръжения и технологично оборудване, както и редът за уреждане на взаимоотношенията между участниците в строителството, за спазването на който по делото няма доказателства. В заключението на съдебно-икономическата експертиза се посочва, че фактурите са отразени в ДП и СД при доставчика, по което не се спори. Заключението на СИЕ е изготвено на база приложени по делото документи, които видно от административната преписка са оспорени от административния орган, като такива с неустановено авторство, подписани от лице, за което липсват данни да е представляващ дружеството-доставчик или упълномощено от същия лице. По делото няма доказателства, изходящи от счетоводството на доставчика за отчетени разходи във връзка с доставката по процесните фактури, освен по посочените фактури за доставка на материали. Труд е изплатен на три физически лица през м. март 2008 г. общо в размер на 1200 лв. и тези плащания по никакъв начин не могат да се свържат с положен труд във връзка с осъществяване на СМР, отразени във фактурите, които са от м. 07.2008 г. При цялостен анализ на установените с двете експертизи данни, съдът правилно е приел, че е доказано по делото осъществяване на СМР до кота 0 на жилищна сграда в комплекс "Слънчев бряг", където е извършен оглед от вещото лице по техническата експертиза, но не е доказано тези услуги да са извършени от дружеството, което е издало фактурите - "Мидистма" ООД. Изпълнението на услугата предпоставя наличието на съответен персонал, също и техника, с какъвто дружеството-доставчик не е доказано да разполага. Няма данни по делото и за използване на подизпълнители и предходни доставчици за услугата. Анализирайки поотделно и в тяхната съвкупност всички събрани по делото доказателства, включително и приетите с административната преписка документи, както и тези ангажирани в хода на оспорването пред съда, съдът е направил извод, че по делото няма доказателства относно наличието на кадрови и технически ресурс от доставчика "Мидистма" ООД за изпълнението на отразените във фактурите дейности, нито има данни за ползване на подизпълнители и предходни доставчици. При така установените данни е прието от съда, че не е доказано наличието на извършени реални доставки по фактурите от този доставчик. Правилно е отчетено и обстоятелството, че извършването на СМР в обема, който е посочен в експертизата, е процес, който изисква време и средства, които с оглед доказване на реалността на доставките следва да бъдат обективирани с документи, които да бъдат представени от жалбоподателя, който черпи изгодни правни последици от доказването на този факт. В конкретния случай по делото липсват доказателства, от които може да се направи извод за направените от доставчика разходи по доставките, документирани с процесните фактури, относно техният вид, количество, стойност и счетоводно отразяване. Заключението на вещото лице по приетата съдебно-счетоводна експертиза дава отговор на въпроса относно отразяването на фактурите в СД и ДП на дружеството жалбоподател, които обстоятелства, не са спорни между страните и не са от значение за възникването на правото на данъчен кредит в конкретния случай. По основния спорен въпрос - наличието на облагаеми доставки, вещото лице не е имало поставена задача да проверява счетоводно отразени разходи при доставчика, свързани с издадените фактури, както и наличието по счетоводни данни за материална и техническа обезпеченост за извършването на доставките, или осчетоводяване на услуги от подизпълнители и предходни доставчици. Заключението на експерта е на база представените по делото доказателства, за които както се обсъди по-горе няма категорични данни, че изхождат от счетоводството на доставчика. Проверка с счетоводството на доставчика не е правена от вещото лице, с което не е опровергана констатацията на ревизията, че дружеството-доставчик не може да бъде открито на данъчния адрес. Предпоставките за упражняването на правото на данъчен кредит са уредени в чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗДДС, като ограниченията на това право са регламентирани в чл. 70 от закона, едно от които ограничения е това по ал. 5, съгласно която разпоредба не е налице право на данъчен кредит за данък, който е начислен неправомерно. Наличието на облагаема доставка по чл. 6, ал. 1 и чл. 9, ал. 1, вр. с чл. 8 от ЗДДС досежно услугата, е основният правопораждащ факт за възникване и упражняване на правото на данъчен кредит. Доколкото наличието на реална доставка на стока или услуга по смисъла на чл. 6 и 8 от ЗДДС е кумулативно условие за възникване на правото на данъчен кредит, то при липса на реална доставка на стока или услуга е налице основание за непризнаване на право на данъчен кредит. По изложените съображения обжалваното съдебно решение, с което е прието, че РА предмет на оспорване е законосъобразен и е отхвърлена жалбата на дружеството като неоснователна, е правилно и следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, Първо отделение,