Решение № 9667 от 9.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6373/2014 г.

Решение № 9667 от 9.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6373/2014 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Алдес" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, с управител Атанас Великов Десов, подадена против решение № 426 от 09.04.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-233/2014 г. С жалбата и в съдебно заседание се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и се оспорват изводите на Комисията за законосъобразност на процесното решение на възложителя в частта му по обособена позиция № 5. Касационният жалбоподател твърди, че неправилно е интерпретиран текста на чл. 39, ал. 6 от ЗОП и се позовава на чл. 1, чл. 8, ал. 1 и 43 от ЗОП. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и претендира присъждане на направените разноски пред двете инстанции. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - кметът на Столична община оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Георгиева, която пледира за отхвърлянето й, като неоснователна. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото на възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от ЗОП. Според участващия по делото прокурор законът не ограничава възложителите да издадат акт за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка в частта му по позиция № 5, с идентичен предмет с този на сключен договор по проведена възлагателна процедура. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Алдес" ЕООД, гр. София, за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 426 от 09.04.2014 г. е оставена без уважение жалбата на "Алдес" ЕООД, гр. София срещу решение № СО-РД-09-03-10/29.01.2014 г. на заместник-кмета на Столична община за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Поддържане на паркове, градини, зелени площи към градски магистрали, алейни насаждения и дървесна растителност за 2014 - 2016 г. по 6 обособени позиции", в частта му относно обособена позиция № 5 и е оставено без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на направените в производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и е приела, че при издаване на процесното решение в атакуваната му част по обособена позиция № 5 - Тринадесета зона улични насаждания - Юг (Граници - на юг от бул. "Сливница", бул. "Добринова скала", бул. "Царица Йоана", бул. "Тодор Александров", бул. "Цар Освободител", бул. "Цариградско шосе") не са допуснати твърдяните от жалбоподателя нарушения. Органът по преразглеждането е преценил, че в ЗОП не се съдържа разпоредба, която да ограничава възложителите да издадат решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет, който е идентичен с този на вече сключен и изпълняващ се договор по проведена възлагателна процедура. Обсъдена е нормата на чл. 39, ал. 6 от ЗОП и е счетено, че тя препятства възможността на възложителя да открие нова процедура със същия предмет, преди да е прекратил предходната процедура за възлагане на обществена поръчка, с влязло в сила решение. Оттук е изведен извод, че визираната забрана е относима единствено при неприключила процедура за възлагане на обществена поръчка, включително когато по същата няма влязло в сила решение за избор на изпълнител или решение за прекратяване на процедурата, а в случая процедурата за възлагане на обществената поръчка, по която "Алдес" ЕООД, гр. София е определен за изпълнител е приключила с влязло в сила решение. Съдът не споделя становището на КЗК и счита, че обжалваното решение е постановено при неправилно тълкуване и прилагане на ЗОП. Това е така, защото между страните в производството пред КЗК и пред съда не се стори относно фактите: с решение № СО-РД-09-03-30/12.02.2013 г. на заместник-кмета на Столична община е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Поддържане на паркове, градини, зелени площи към градски магистрали, алейни насаждения и дървесна растителност за 2013 - 2016 по обособени позиции". Предметът на обособена позиция № 13 на поръчката е "Поддържане на Тринадесета зона: Улични насаждения - Юг (Граници - на юг от бул. "Сливница", бул. "Добринова скала", бул. "Царица Йоана", бул. "Тодор Александров", бул. "Цар Освободител", бул. "Цариградско шосе"). Участникът "Алдес" ЕООД е определен за изпълнител по гореописана обособена позиция със заповед № СО-РД-09-02-169/21.06.2013 г. на заместник-кмета на Столична община, след което възложителят е сключил договор № СО-РД-55-464/07.08.2013 г. по обособена позиция № 13 с "Алдес" ЕООД, гр. София. По силата на чл. 3 на договора, срокът на същия е 35 месеца, считано от датата на регистриране на сключения договор в деловодната система на Столична община. От приложения към преписката договор е видно, че същият е изведен с регистрационен индекс и дата № СО-РД-55-464/07.08.2013 г., тоест срокът на този договор изтича на 07.07.2016 г. С процесното решение № СО-РД-09-03-10/29.01.2014 г. заместник-кметът на Столична община е открил нова процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Поддържане на паркове, градини, зелени площи към градски магистрали, алейни насаждения и дървесна растителност за 2014 - 2016 г. по 6 обособени позиции". Предметът на обособена позиция № 5 е Тринадесета зона улични насаждания - Юг (Граници - на юг от бул. "Сливница", бул. "Добринова скала", бул. "Царица Йоана", бул. "Тодор Александров", бул. "Цар Освободител", бул. "Цариградско шосе"). За съда е безспорно обстоятелството и ответникът не оспорва факта, че новооткритата процедура за възлагане на обществена поръчка по обособена позиция № 5 е идентична с обособена позиция № 13 от успешно проведената обществена поръчка през лятото на 2013 г., която е приключила с влязла в сила заповед на възложителя и сключен договор на 07.08.2013 г. с 35 - месечен срок на изпълнение. Съдът намира за незаконосъобразна тезата на КЗК, че не следва да упражнява контрол и проверка върху атакувания предмет на процесната обществената обществена поръчка, защото той се определял свободно по преценка от страна на възложителя. Преди всичко възложителят, разполага с оперативна самостоятелност да формулира предмета на поръчката, но той оперира и носи отговорност за разходването на бюджетни общински финансови средства, с оглед на което е задължен да открие поръчка при необходимост от провеждането й. В случая е приложима нормата на чл. 169 от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, според която издаденият административен акт при оперативна самостоятелност подлежи на контрол, като следва да се провери дали органът е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискванията за законосъобразност на административните актове. В настоящата хипотеза съдът констатира, че възложителят не е съобразил изискванията на ЗОП и е открил втора процедура по възлагане на обществена поръчка по обособена позиция № 5 с напълно идентичен предмет с предмета на вече проведената и успешно приключила процедура с определяне на изпълнител. По силата на чл. 1 от ЗОП провъзгласената от закона цел за възлагане на обществени поръчки е осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетните средства, както и на средства, свързани с определени от закона дейности с обществено значение. В конкретния случай възложителят не е обосновал необходимостта от откриване и провеждане на нова възлагателна процедура със същия предмет и със срок на изпълнение до 2016 г. и не е мотивирал по никакъв начин какви точно обстоятелства налагат определяне на двама самостоятелни изпълнители на една и съща услуга, която ще се извършва по едно и също време, след провеждане на две отделни възлагателни процедури по реда на ЗОП, всяка от които е свързана с разходване на значителни общински средства. От съществено значение е и обстоятелството, че в случая възложителят не може да се ползва от нормата на чл. 43, ал. 2, т. 1, б. "а" от ЗОП, регламентираща възможност за откриване на процедура със същия предмет за последващ период 6 месеца преди изтичане срока на договора за възлагане на обществена поръчка. В случая новата възлагателна процедура по обособена позиция № 5 не е открита 6 месеца преди изтичане срока на предходната поръчка, а 31 месеца преди изтичане на този срок и не касае последващ период. Ако възложителят е възнамерявал да открие и проведе процедура за обществена поръчка през м. януари 2014 г. относно периода м. август 2016 - м. декември 2016 г. е следвало изрично да го формулира и обоснове при описание предмета на поръчката, но в процесното решение и в одобреното с него обявление няма такива данни. По отношение приложението на чл. 39, ал. 6 от ЗОП съдът констатира, че тази норма урежда забрана за откриване на нова възлагателна процедура, преди влизане в сила на решение за прекратяване на обявена процедура за възлагане на обществена поръчка. Тоест нормативният текст е относим към проведена и прекратена процедура. Настоящият съдебен състав констатира, че законодателят не е уредил изрично обявяване на втора процедура със същия предмет и срок като предходна процедура, която е приключила с влязло в сила решение. Ето защо съдът приема, че следва да се съобрази и приложи разпоредбата на чл. 46, ал. 2 от Закона за нормативните актове, която регламентира, че когато нормативният акт е непълен, за неуредените от него случаи се прилагат разпоредбите, които се отнасят до подобни случаи, ако това отговаря на целта на акта. Именно такава подобна хипотеза е уредена в нормата на чл. 39, ал. 6 от ЗОП, защото ако законодателят не допуска откриване на нова процедура при невлязло в сила решение за прекратяване на предходна процедура, на по- силното основание - а foritiori, не следва да се допуска откриване на нова идентична процедура при успешно проведена процедура, която е приключила с влязло в сила решение на възложителя за определяне на изпълнител и сключен въз основа на него договор за изпълнение. От съществено значение е и обстоятелството, че възложителят не е изложил никакви аргументи във връзка с наложителността от обявяване на новата процедура по процесната обособена позиция № 5, като същият не твърди и не ангажира доказателства за отмяна на заповед № СО-РД-09-02-169/21.06.2013 г. на заместник-кмета на Столична община или за прекратяване на сключения договор № СО-РД-55-464/07.08.2013 г. на някое от основанията, посочени в чл. 18 от него. В хода на настоящото съдебно производство процесуалният представител на ответника също не се позовава на обстоятелства в горепосочения смисъл. Като е достигнал до обратния извод, органът по преразглеждането е постановил незаконосъобразно решение, което следва да се отмени и спора да се реши по същество с отмяна на атакуваната част от процесното решение на възложителя. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП ответникът Столична община следва да заплати на жалбоподателя направените от него разноски: внесена държавна такса пред Върховния административен съд в размер на 50 лв. и внесена държавна такса пред КЗК в размер на 1700 лв. Жалбоподателят претендира и други разноски, направени в производството пред Комисията, относно които обаче липсват доказателства в представената преписка от КЗК. От приложените в папка 1. на стр. 130 и стр. 131 два броя пълномощни за представителство на "Алдес" ЕООД е видно, че в тях не е договорено адвокатско възнаграждение. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение