Решение № 13642 от 15.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8845/2010 г.

Решение № 13642 от 15.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8845/2010 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по касационна жалба на "Булсатком" АД, със седалище и адрес на управление в гр. София, бул. "Цариградско шосе", 7-ми км ЗИТ, подадена чрез пълномощника му - адв. Ляков, против решение № 5332 от 23.04.2010, постановено по адм. дело № 15559/2008 г. по описа на Върховния административен съд, седмо отделение. Касационният жалбоподател поддържа оплаквания за неправилност на решението поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушения на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Моли за отмяна на решението в цялост или за намаляване на размера на наложената имуществена санкция, както и за присъждане на направените по делото разноски. Ответниците - Комисията за защита на конкуренцията (КЗК/Комисията), чрез процесуалния й представител юрк. Велчева и "Евроком Кабел Мениджмънт България" ЕООД, чрез пълномощника му адв. Дечева оспорват касационната жалба и молят за отхвърлянето й като неоснователна, поради липса на сочените в нея основания. КЗК претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "Интерактивни технологии" АД, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба по отношение на извършеното нарушение по чл. 32, ал. 2 ЗЗК (отм.). Застъпва мнение, че в тази му част, решението на съда е правилно и следва да се остави в сила. Счита, че относно размера на имуществената санкция касационната жалба е основателна, като наложената от Комисията имуществена санкция е завишена и следва да се намали. Върховният административен съд, петчленен състав, констатира, че касационната жалба е подадена в законоустановения срок и от легитимирана страна, поради което е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното. С обжалваното решение тричленният състав на Върховния административен съд, седмо отделение е отхвърлил жалбата на "Булсатком" АД срещу решение № 1024 от 18.11.2008 г. на КЗК по преписка № КЗК-477/503/2008 г., в частта му по т. 1, с която на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 200 000 лева за извършено нарушение на чл. 32, ал. 2 вр. с чл. 30 ЗЗК (отм.) и в частта му по т. 2, с която е постановено прекратяване на нарушението. За да постанови този резултат, съдът е приел, че оспореният пред него административен акт е законосъобразен. По делото е установено, че страните в административното производство са далекосъобщителни оператори, които се намират в отношения на конкуренция помежду им, като от значение за предмета на спора е дейността им, свързана с предоставянето на услугата "HDTV-сигнал" на територията на страната. Според фактическите констатации на съда през м. юли 2008 г. е започнала рекламна кампания за услугата "HD - сигнал", предоставяна от "Булсатком" АД, в рамките на която е разпространено рекламно послание, чието съдържание е възпроизведено в решението и има следния финал: ".... - Има един вариант в момента - "Булсатком". Само те излъчват сигнал с такава резолюция, а и предлагат крайното устройство при много изгодни условия. Цифрова телевизия "Булсатком" - единственият HD оператор в България". Установено е, че впоследствие дружеството е променило края на рекламата си за услугата "HD сигнал" по следния начин: "... - Има един вариант в момента - "Булсатком". Те излъчват сигнал с такава резолюция, а и предлагат крайното устройство при много изгодни условия. Цифрова телевизия "Булсатком" - Българският HD оператор". По повод процесния рекламен клип конкурентното дружество "Евроком Кабел Мениджмънт България" ЕООД е получило запитване от свой абонат, в което се сочи, че ако действително "Булсатком" е единственият HD оператор, абонатът ще прекрати договора си с "Евроком Кабел Мениджмънт България" ЕООД за да ползва услугата "HDTV-сигнал" от "Булсатком". При така установената фактическа обстановка съдът е приел, че с разпространеното рекламно послание операторът "Булсатком" АД е осъществил състава на забраненото въвеждане в заблуждение по смисъла на чл. 32, ал. 2 ЗЗК (отм.), поради което КЗК правилно е ангажирала отговорността му за нелоялна конкуренция. Според съда твърдението в процесното рекламно съобщение, че единствено това предприятие предоставя услуга "HD - сигнал", е невярно и заблуждаващо, т. к. към този момент същата услуга се предоставя на българския пазар и от други оператори, конкуренти на жалбоподателя ("Интерактивни технологии" АД и "Евроком кабел мениджмънт България" ЕООД). Преценено е, че в случая съдържанието на рекламата и в двата й варианта има подвеждащ потребителите характер и създава необосновано конкурентно предимство в полза на оператора. Тричленният състав на Върховния административен съд е заключил, че възприемането на рекламното съобщение в неговата цялост обуславя извод за нарушение на закона, т. к. преследваното с него невярно внушение за изключителност и уникалност на предлаганата от дружеството услуга, както и че такава може да се ползва единствено чрез "Булсатком" АД, представлява поведение, което противоречи на добросъвестната търговска практика и е от естество да увреди интересите на конкурентите, предоставящи същата услуга. При проверка на законосъобразността на наложената на дружеството имуществена санкция, първоинстанционният съд е приел, че определената от КЗК такава е обоснована, съобразена е с релевантните фактически обстоятелства, с материалния закон и с Методиката на Комисията, поради което не са налице основания за отмяна или изменение на размера й. Мотивиран е извод, че при индивидуализацията й са взети предвид тежестта на нарушението, неговата продължителност, смекчаващите и отегчаващите обстоятелства, като са съобразени нетните приходи от продажби на предприятието за 2007 г. Съдът е счел, че в конкретния казус правилно са отчетени продължителността на деянието, начина на представяне на рекламата с оглед кръга адресати, до които е достигнала, популяризирането на услугата чрез медиите с предвиден значителен брой излъчвания на процесния рекламен клип, поведението на ответника след образуване на административното производство, сочещо на липса на възпиращ за "Булсатком" АД ефект, психологическото въздействие от проведената рекламна кампания, наличието на резултат, както и други обективни фактори, с които размерът на санкцията се обвързва конкретно. Преценено е, че санкцията е индивидуализирана при съблюдаване на основните принципи и цели на налагането й. Съдът е възприел заключението на Комисията, че в случая е налице превес на отегчаващите отговорността обстоятелства, поради което размерът на имуществената санкция правилно е определен над средния размер. Върховният административен съд в настоящия петчленен състав намира касационната жалба за частично основателна. Решението в частта, с която е отхвърлена жалбата на "Булсатком" АД срещу решението на КЗК по т. 1 за установяване на нарушение на чл. 32, ал. 2 ЗЗК (отм.) и по т. 2 за постановяване на прекратяването му, е правилно и следва да бъде оставено в сила в тази му част. Противно на твърденията на касационния жалбоподател, при постановяване на първоинстанционното решение не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Съдът е обсъдил фактите от значение за предмета на спора, както и доводите и възраженията на страните, като е формирал заключение по всички оплаквания в жалбата. Решението е постановено след извършена цялостна служебна проверка на административния акт, като съдът се е произнесъл по претендираните от жалбоподателя негови пороци. Тричленният състав на Върховния административен съд законосъобразно и обосновано е преценил събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, включително заключението на вещото лице по назначената съдебно-техническа експертиза (СТЕ). Неоснователно е в този аспект релевираното от касатора възражение, че решаващият съд е допуснал процесуално нарушение, като е оставил без уважение искането му за възлагане на допълнителни задачи на вещото лице и това за назначаване на СИЕ и на съдебна експертиза от специалист в областта на рекламата и масовите комуникации. Настоящият петчленен състав намира, че извършените от първоинстанционния съд процесуални действия в хода на съдебното дирене са изцяло законосъобразни. Доказателствените искания, на които се позовава "Булсатком" АД правилно са отхвърлени от съда, т. к. са неотносими към конкретния правен спор, не са пряко и непосредствено свързани с елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 32, ал. 2 ЗЗК (отм.) и са без значение за правилното решаване на делото. Преценката на съда, че заключението на представената и приетата по делото СТЕ отговаря пълно, ясно и обосновано на поставените въпроси от значение за решаване на спора, поради което не са налице предпоставките на чл. 201 ГПК, във вр. с чл. 144 АПК, се споделя от касационната инстанция. След като е обсъдил надлежно събраните по делото доказателства, съдът обосновано и в съответствие с материалния закон е приел, че "Булсатком" АД е нарушило забраната по чл. 32, ал. 2 ЗЗК (отм.) за въвеждане в заблуждение относно съществени свойства на стоките или услугите или относно начин на използване на стоките или предоставяне на услугите чрез твърдение на неверни сведения или чрез изопачаване на факти. Законосъобразен е изводът на тричленния състав на Върховния административен съд, че не е налице противоречие между посоченото в административния акт правно основание за издаването му и разпоредителната част на същия, което да съставлява основание за отмяна на акта. Цитираната в решението на КЗК норма на чл. 55, ал. 1, т. 3 ЗЗК (отм.) визира едно от правомощията на административния орган - да остави без уважение молбата, когато не е извършено нарушение на ЗЗК (отм.). Решаващият съд правилно е посочил, че този текст кореспондира на диспозитива на акта в частта му по т. 3 и т. 4, с която исканията на молителите са оставени без уважение, поради липса на извършено от "Булсатком" АД нарушение съответно по чл. 31, ал. 1 и по чл. 34, ал. 1 ЗЗК (отм.). В мотивите на решението си КЗК е обосновала извършване на нарушение по чл. 32, ал. 2 ЗЗК (отм.), като в т. 1 от разпоредителната част на обжалвания административен акт е наложила на ответното дружество имуществена санкция именно за това установено нарушение. В тази връзка следва да бъдат споделени съображенията на съда, че в случая непосочването, неправилното или непълното посочване на правната норма за постановяване на решението не представлява съществен негов порок. Правилно е възприетото от първоинстанционния съд становище, че с разпространяването на процесната реклама относно услугата "HDTV - сигнал" жалбоподателят "Булсатком" АД е осъществил състава на нарушението по чл. 32, ал. 2 ЗЗК (отм.). По делото безспорно е доказано, че "Интерактивни технологии" АД и "Евроком кабел мениджмънт България" ЕООД реално предоставят процесната услуга по времето на излъчване на рекламния клип на "Булсатком" АД, популяризиращ същата, поради което към момента на стартирането на рекламната му кампания санкционираното предприятие не е било единственото предлагащо услугата "HDTV", каквото невярно и заблуждаващо внушение преследва рекламата му. Съответна на доказателствата и на материалния закон е преценката на решаващия съд, че възприемането на рекламното послание на "Булсатком" АД в неговата цялост и общ контекст формира у крайния потребител убеждението за изключителност, както на услугата "HDTV - сигнал", така и на дружеството, което я предлага. С рекламното си съобщение дружеството подчертава, че само то може да предложи HD - сигнал на българския пазар и че то е единственият HD - оператор в България. Твърдяната с рекламата изключителност на търговеца като единственият предлагащ процесната услуга, въпреки присъствието към този момент на пазара и на други оператори, предоставящи същата услуга, безспорно представлява недобросъвестно търговско поведение, което нарушава забраната за нелоялна конкуренция чрез въвеждане на потребителите в заблуждение в хипотезата на чл. 32, ал. 2 ЗЗК (отм.) и като такова подлежи на санкциониране от Комисията. Неоснователно е оплакването на касационния жалбоподател, че с последвалото коригиране на текста на рекламното съобщение се преодолява противоправния характер на първоначално анонсирания вариант. Съдът правилно и обосновано е приел, че смислово и като краен ефект поправената реклама носи същото подвеждащо послание за изключителност на оператора на територията на България. Дори да се приеме твърдението на санкционираното дружество, че при изменения формат на рекламата са отстранени несъответствията с изискванията на ЗЗК (отм.), настоящата инстанция счита, че последвалата промяна в съдържанието на рекламния клип не изключва по никакъв начин съставомерността на установеното противоправно деяние. Извършената впоследствие промяна не се отразява на изводите по същество за осъществено нарушение по чл. 32, ал. 2 ЗЗК (отм.). Поведението на ответното дружество, свързано с корекция на разследваната от Комисията реклама, би могло да има отношение при индивидуализиране на имуществената санкция, но не и към въпроса налице ли е нарушение. Върховният административен съд в настоящия петчленен състав намира, че касационната жалба е основателна досежно индивидуализацията на наложената с решението на КЗК имуществена санкция на дружеството, чийто размер от 200 000 лева неправилно е преценен от първоинстанционния съд като законосъобразен и обоснован. В чл. 59, ал. 1 ЗЗК (отм.) са определени рамките, в които Комисията налага имуществени санкции на нарушителите, а именно - от 5000 до 300 000 лв. В случая определената над средния размер санкция се явява завишена. Същата не кореспондира на тежестта на нарушението, на съотношението между смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства и на принципа на пропорционалност. Нарушенията в областта на нелоялната конкуренция се характеризират поначало с по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с останалите видове нарушения по ЗЗК (отм.), доколкото не са свързани с изкривяване на конкурентната среда и с деформиране на пазара. С оглед естеството на деянието, конкретните обстоятелства, при които то е извършено и демонстрираното от нарушителя желание за съобразяване на поведението му с разпоредбите на ЗЗК (отм.) санкцията му следва да бъде индивидуализирана под средния размер. Независимо от данните за запитване на "Евроком кабел мениджмънт България" ЕООД от негов абонат дали действително само "Булсатком" АД може да осигури ползване на услугата "HDTV" с уведомяване, че ако това е така, ще промени настоящия си доставчик, по същество не е настъпил вредоносен за конкурентите резултат от разпространеното рекламно съобщение. Липсата на неблагоприятни последици за конкурентните доставчици е допълнително основание за редуциране размера на санкцията. Съдът намира, че в случая целите на закона биха могли да бъдат постигнати и с налагането на по-нисък размер на имуществената санкция, поради което счита, че санкция в размер от 100 000 лв. би бил справедлив и обоснован. Поради това решението на съда в частта, с която е отхвърлена жалбата на "Булсатком" АД, гр. София срещу решение № 1024 от 18.11.2008 г. на КЗК по преписка № КЗК-477/503/2008 г., с което по т. 1 на "Булсатком" АД е наложена имуществена санкция в размер на 200 000 лева, следва да бъде отменено в частта му за сумата над 100 000 лева за извършено нарушение по чл. 32, ал. 2 ЗЗК (отм.). Вместо него следва да се постанови друго решение по съществото на материалноправния спор, с което да бъде отменен актът на КЗК за разликата над 100 000 лева до 200 000 лева. При това положение обжалваното решение следва да бъде отменено и в частта за разноските за сумата над 75 лева, присъдени в полза на КЗК. Съобразно изхода на спора в касационната му фаза и предвид направените от касационния жалбоподател и от КЗК искания за присъждане на разноски, в полза на страните следва да бъдат присъдени направените в това производство такива съразмерно на уважената и на отхвърлената част от жалбата, както следва: 1) административният орган следва да бъде осъден да заплати на "Булсатком" АД разноски в размер на 287,50 лв., представляващи сбор от 1/2 от 75 лева за внесени държавни такси (37,50 лева) и 1/2 от 500 лева - депозит за експертиза (250 лева); 2) "Булсатком" АД следва да бъде осъдено да заплати на КЗК разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 75 лева, представляващи 1/2 от 150 лева, съгласно чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Претенцията на касатора за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение не следва да бъде уважена, т. к. не са налице доказателства за реално изплащане на уговорената съгласно договор за правна помощ № ВА00 000 42/27.11.2008 г. сума за възнаграждение на упълномощеното от "Булсатком" АД адвокатско дружество. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, вр. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд - петчленен състав на Втора колегия