Решение № 1409 от 29.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3218/2019 г.

Решение № 1409 от 29.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3218/2019 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган /УО на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" /ОПРР/, подадена чрез пълномощник, против решение № 2453 от 17.12.2018 г. по адм. д. № 2668/2018 г. на Административен съд - Варна, с което съдът е отменил решение №РД-02-36-972/23.08.2018 г. на УО по жалба на Община Варна. Според касатора решението е неправилно като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че в противоречие със събраните по делото доказателства е приел за приложима Методологията за определяне на финансовите корекции /МОФК/ - отменена. Излага подробно доводи за доказаност на всяко едно от нарушенията, представляващи нередности, за които е определена финансова корекция. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, при което подадената от Община Варна жалба бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът Община Варна, чрез пълномощник, оспорва жалбата по съображения, изложени в писмено становище. Прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора съдебни разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е изложил релевантната фактическа обстановка. Безспорно е по делото, че Община Варна е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Модернизация на образователната инфраструктура на територията на град Варна". Община Варна е провела обществена поръчка с предмет "Строителство на пет обекта от инвестиционен приоритет "Образователна инфраструктура" в рамките на проект "Модернизация на образователната инфраструктура на територията на гр. Варна", както следва: ОП № 1 - "Реконструкция, основен ремонт и прилагане на енерго - ефективни мероприятия на сградата на " Първо основно училище"; ОП № 2 "Прилагане на мерки за енергийна ефективност на сградата на Седмо СУ "Найден Геров"; ОП № 3 "Реконструкция, основен ремонт и прилагане на енерго-ефективни мероприятия на сградата на СУ "Димчо Дебелянов"; ОП № 4 "Реконструкция, основен ремонт и прилагане на енерго-ефективни мероприятия на сградата на СУ "П. Яворов", всички находящи се в гр. Варна. Възложителят е сключил договор с изпълнителя "Фърст праймъри" ДЗЗД по ОП № 1; с изпълнителя "ЖЛМ" ЕООД по ОП № 2; с изпълнителя "Рич 5" ЕООД по ОП № 3 и с изпълнителя "Солид груп" ЕООД по ОП № 4. Производството пред административния орган е започнало по регистриран сигнал за нередност, извършена е проверка, изготвен е доклад, дадена е възможност на бенефициера да изложи възраженията си. С оспореното пред първоинстанционния съд решение № РД-02-36-972/23.08.2018 г. ръководителят на УО на ОП "Региони в растеж 2014-2020" е определил на Община Варна финансова корекция 5% от допустимите разходи за всеки от сключените договори за изпълнение на обществената поръчка по всяка обособена позиция. Според УО общината е допуснала нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, като е въвела неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, при поставяне на изискване за висше образование за експерта за ЗБУТ, за експерта за контрол по качеството и за технически ръководител. При безспорната фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел следното: Видно от обявлението и документацията за участие, възложителят Община Варна е въвел изискване участникът да разполага с експерт по здравословни и безопасни условия на труд /ЗБУТ/ с висше образование в областта на инженерните науки или еквивалент и притежаващ съответната правоспособност за експерт ЗУБТ. Според УО, анализът на разпоредбите на Закона за здравословни и безопасни условия на труд, Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строително монтажни работи и чл. 163а ЗУТ сочи, че за експертите по безопасност и здраве не е регламентиран определен вид образование, поради което изискването на възложителя за висше образование в областта на инженерните науки или еквивалент ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ, даващ възможност за изпълнение на тази длъжност, но имат друга квалификация, свързана със строителството. Възложителят е въвел изискване към участниците да разполагат с експерт по качеството, който да е с висше образование, с професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалент. След анализ на нормата на чл. 15, ал. 1, т. 5 от Закона за контрол в строителството УО е приел, че за изпълнение на длъжността не е необходима определена образователна /професионална квалификация, а се изисква притежаване на сертификат или удостоверение за преминат курс на обучение. Съдът е приел, че тези изводи на УО противоречат на материалноправните разпоредби. Изложил е мотиви, че нормативните изисквания към експерта по ЗБУТ са регламентирани в Наредба № 2/22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи. Изискванията по чл. 5, ал. 2 от Наредбата включват правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съгласно чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ за организиране на изпълнението на дейности, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове, работодателят в зависимост от обема на дейността, естеството на работата и характера на професионалния риск назначава или определя едно или повече длъжностни лица с подходящо образование и квалификация или да създаде специализирана служба. Според съда, макар и приложимата Наредба да не въвежда критерий за образование, предвид разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП, в случая се касае за възлагане на обществена поръчка с по-висока сложност и от особена значимост, тъй като е свързана с гарантиране на здравето и живота на учениците в конкретните училища. Приел е, че не представлява неправомерен критерий за подбор изискването за висше инженерно образование за експерта за безопасни условия на труд, тъй като тази длъжност при изпълнение на строежи от втора категория следва да се изпълнява от лица, които имат по-висока степен на завършено образование. Въвеждайки изискването за висше образование, с оглед предмета на поръчката и категорията на строежа, възложителят не е допуснал нередност, тъй като е определил едно от възможните нормативни изисквания. УО е въвел като условие за участие кандидатите да разполагат с технически ръководител, отговарящ на изискванията на чл. 163а ЗУТ или еквивалент. След анализ на разпоредбите на чл. 163а ЗУТ и чл. 15, ал. 4, б. "а" от Закона за камарата на строителите е приел, че такова изискване има за упражняване на дейността, но не и за участие в обществена поръчка, тъй като следва да се осигури максимална конкуренция. Така се създават необосновани пречки за участие на чуждестранни лица, тъй като дори и да имат капацитет да изпълнят услугата се създава административна тежест да сключат трудов договор с такова лице, без да имат сигурност, че ще бъдат избрани за изпълнител на поръчката. Същото изискване е регламентирано и за вписването в Регистъра на строителите с разпоредбата на чл. 15, ал. 4, б. "а" ЗКС. Бенефициерът е заложил като условие участниците да са вписани в Централния професионален регистър на строителите за изпълнение на строежи, а за чуждестранните лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на съответната държава членка. В обявлението за обществена поръчка е предвидено като алтернативно условие и еквивалент на изискванията на чл. 163а ЗУТ. УО е приел, че изискването за наличие на сключен трудов договор на етап подаване на офертите е ограничително. Съдът лаконично е приел, че не е създадена невъзможност за участие на чуждестранни лица, тъй като същите доказват правоспособността си съгласно действащото спрямо тях законодателство а изискването за технически ръководител, който да отговаря на чл. 163а ЗУТ или еквивалент е съобразено със закона и предмета на обществената поръчка, поради което не е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Първоинстанционният съд е приел, че незаконосъобразно констатираните нарушения са квалифицирани като нередности по реда на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., защото решението за откриване на обществената поръчка е от 17.03.2017 г., т. е. преди влизане в сила на Наредбата и при действието на МОФК /отм./, а на Наредбата не е придадено обратно действие и действие спрямо заварени правоотношения, предвид разпоредбата на § 3 от Заключителните разпоредби на Наредбата. С оглед горното съдът е приел оспореното решение за незаконосъобразно и го е отменил. Решението е неправилно. Оспореното решение № РД-02-36-972/23.08.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, при спазване на административнопроизводствените правила и съобразяване с чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ. Решението е издадено в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби и с целта на закона, предвид чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Управляващият орган е разгледал законосъобразността на констатираните нарушения и дали те представляват нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Неправилно Варненският административен съд е приел, че административният орган е следвало да приложи разпоредбите на Методологията за определяне на финансовите корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /МОФК-отм, ДВ, бр. 27/31.03.2017 г./. С оспореното пред първоинстанционния съд решение УО е установил нарушения, попадащи в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Към датата на издаване на оспореното решение такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ДВ, бр. 27/31.03.2017 г./ С § 1, ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби на ПМС № 57 от 28.03.2017 г. е отменено ПМС № 134/2010 г. за приемане на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци". Съгласно § 1, ал. 2 от действащото постановление, ПМС № 134/2010 г. се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 г. - 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. Методологията се прилага за програмен период 2007 г. – 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове и Кохезионния фонд при определяне на основанията за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Договорът за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №РД-02-37-305 е сключен на 19.12.2016 г. и е по Оперативна програма "Региони в растеж" за програмен период 2014 г. - 2020 г. Нарушенията на българското законодателство по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ се установяват към момента на извършването им, но нередностите за тях, представляващи основания за налагане на финансови корекции, са посочени в Наредбата, която е приложимият нормативен акт към датата на оспореното решение. Принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат държава членка да прилага финансови корекции, уредени с вътрешен нормативен акт, влязъл в сила след твърдяно нарушение на разпоредбите в областта на възлагането на обществени поръчки, при условие, че става дума за прилагане на нова правна уредба по отношение на бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходна правна уредба (в този смисъл Решение на СЕС от 26 май 2016 година по съединени дела C-260/14 и C-261/14, т. 57). Поради това неправилен е правният извод, че административният орган законосъобразно е приложил материалния закон. Право да осъществяват контрол върху изпълнение на строителството имат лица, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение. Квалификацията се придобива въз основа на проведено обучение, което не е нормативно ограничено от определена образователно-квалификационна степен и професионална квалификация. Няма и нормативно изискване за определена образователно-квалификационна степен и професионална квалификация за заемане на длъжността "контрол върху качеството на изпълнение на строителството" съгласно Националната класификация на професиите и длъжностите, приета със Заповед № РД-01-931 от 27.12.2011 г. на министъра на труда и социалната политика на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията и чл. 66, ал. 4 от Кодекса на труда. Следователно, съществуващата нормативна уредба, която регламентира възможността за упражняване на дейността контрол върху качеството на изпълнение на строителството за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност не обвързва възможността за придобиване на тази професионална квалификация с определена образователно-квалификационна степен или професионална квалификация. Това не препятства възложителя да постави определени изисквания към професионалната компетентност на персонала, с който изпълнителят ще осъществява дейността по контрола на качеството, но това изискване следва да бъде съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на поръчката. В случая предметът на поръчката е реконструкция, ремонт и прилагане на енерго-ефективни мероприятия за пет обекта, представляващи училищни сгради, а изискването за специалиста "контрол по качеството" е за лице с професионална квалификация "строителен инженер". Професионалната квалификация "строителен инженер" също сама по себе си не е гаранция за качествено изпълнение на дейността по контрол на качеството, защото с код 2142 "Строителни инженери" в Националната класификация на професиите и длъжностите съществуват 24 професии. Също така в професионалното направление в област "Строителство" са включени още седем професии, а в професионално направление "Архитектура, строителство и геодезия" от Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с Постановление № 125 на Министерския съвет от 24.06.2002 г., съществуват и специалности, които предоставят професионална квалификация за професиите "архитект" и "инженер". Това значи, че лица с такива професионални квалификации биха могли, ако притежават професионална квалификация за контрол на строителството, да осъществяват дейността при изпълнение на изискването на касатора за максимална близост на професионалната квалификация на тези лица с предмета на поръчката. Поради това изискваният от възложителя критерий за висше образование "строителен инженер" на лицата, които ще извършват дейностите по контрол върху качеството, с нищо не допринася за подбора на изпълнители, които имат възможността да изпълнят поръчката и за удовлетворяване на желанието му за по-високо ниво на контрол на качеството. Единствено поставят пред потенциалните кандидати изискване, което необосновано може да ограничи участието им. По-високото ниво на качеството се осигурява чрез изискването за професионален опит. Именно този професионален опит и професионалната квалификация, придобита въз основа на проведено обучение за контрол върху изпълнението на строителството, е това, което формира професионалната компетентност по смисъла на § 1, т. 41 ЗОП и което е релевантно за преценката на професионалните възможности на потенциалния изпълнител, а не исканата от възложителя образователна степен и професионална квалификация. С оглед на това изводът на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП е неправилен. Тези правни съображения са относими и към изискването за специалист "здравословни и безопасни условия на труд". Безспорно е, че спазването на здравословните и безопасни условия на труд в процеса на извършване на строителните дейности при изпълнение на обществената поръчка е изискването на чл. 5, ал. 2 ЗЗБУТ. Изпълнителят на обществената поръчка има законовото задължение да назначи или определи лица за организиране на дейностите, свързани със защитата от професионални рискове и превенция на тези рискове - чл. 24, ал. 1 ЗЗБУТ. В законовата разпоредба законодателят формулира по общ начин изискванията към тези лица: те трябва да имат подходящо образование и квалификация в зависимост от обема на дейност, естеството на работата и характера на професионалния риск. Такава е и разпоредбата на чл. 3 от Наредба № 3, която поставя на работодателя изискване за подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, притежаване на необходимата теоретична и практическа подготовка от лицата, осъществяващи функциите на орган за безопасност и здраве. Разпоредбата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "в" ЗКС също така изисква от строителя да разполага с необходимия персонал, нает по трудово правоотношение, за контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд, като съгласно т. 5 и 6 наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. Но при наличие на законово изискване към изпълнителя на строителните дейности да назначи лица, които са с подходящо образование и квалификация, поставянето на изискване за висше образование в областта на инженерните науки и правоспособност за експерт по ЗБУТ обективно само стеснява потенциалните възможности на изпълнителя, без при това да допринася за гарантиране на по-добро качество на изпълнение на дейностите по здравословни и безопасни условия на труд. Решаващото за преценката за ограничителния характер на изискването е обстоятелството, че законът позволява всяко подходящо образование и квалификация, докато бенефициерът ограничава професионалната квалификация само до тази на инженерното образование, без това ограничение да е пряко обусловено от предмета, обема, сложността и стойността на поръчката, защото изключва необосновано останалите професии от област "Строителство" и от професионално направление "Архитектура, строителство и геодезия", които могат да имат подходящото образование и квалификация, ако са придобили професионална квалификация по безопасност и здраве. И по отношение на този специалист търсената от касатора гаранция за качество на изпълнение на дейностите се постига чрез изискването за професионален опит. Видно от изложеното, доводите на касатора за неправилност на мотивите на съда досежно липсата на нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП, са основателни. Поставеното от възложителя изискване е необосновано ограничително и като такова е имало своето въздействие върху конкуренцията. Въведеното изискване към участниците да разполагат с технически ръководител, отговарящ на изискванията на чл. 163а ЗУТ или еквивалент, също е ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Не е спорно, че възложителят е въвел изискване към техническия ръководител на обектите да е назначен по трудов договор съгласно чл. 163а ЗУТ. Доказването на този критерий става с изискването за предоставянето на тази информация в част IV "Критерии за подбор", раздел В, т. 6, б. "б" от ЕЕДОП. Вярно е, че чл. 163а, ал. 1 ЗУТ изисква техническото ръководство на строежа да се извършва от правоспособно лице, което е назначено по трудов договор. Но след като това изискване за годност на участниците е поставено към датата на подаване на офертата, то това изискване за задължителен трудов характер на правоотношението на етапа на подаване на офертите се явява ограничително - то необосновано създава трудност, обективирана в поемането на допълнителни разходи, а и в намирането на лица, които отговарят на изискванията и които приемат да бъдат назначени на трудов договор. За целите на критериите за подбор са релевантни образованието, квалификацията и опита на конкретния специалист, а вида на правоотношението с него е релевантен факт към датата на сключване на договора, с оглед на законовите изисквания. Видно от изложеното, мотивите на първоинстанциониня съд за противоречие на акта със закона в частта за това нарушение също са неправилни. Касационната инстанция не споделя първоинстанционния извод, че определянето на квалификацията на експертите попада в оперативната самостоятелност на възложителя и тя следва да е завишена като изискване, за да се постигне реално и качествено изпълнение на поръчката. Според съда, чл. 63, ал. 1 ЗОП дава оперативна самостоятелност на възложителя да постави изисквания за технически и професионални способности на участниците, тъй като поставените изисквания са свързани с предмета на поръчката и възложителят следва да си гарантира качественото й изпълнение. Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците е ограничена от нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП. За да съществува нарушение на посочената разпоредба, въведеното изискване не само следва да ограничава участието на лица в обществената поръчка, но това ограничаване следва да е необосновано. Обосноваността на ограничението може да произтича от спецификата на поръчката или от нормативно заложено ограничение в специален закон. Според съда ограничението в случая се налага и на двете основания. Настоящият съдебен състав приема този мотив само доколкото поставеното изискване за посочените експерти е въведено предвид спецификата на поръчката, но не и относно изискването за специално посочено образование на тези лица и изискване за сключен трудов договор на етап подаване на офертите.