Решение № 7417 от 17.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4926/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от "Ди енд Ди Лигъл консулт" ЕООД, подадена чрез упълномощения адвокат Д. Стовнова, срещу решение 353 от 04.04.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-177/2024 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение F482876 от 09.02.2024г. на заместник-изпълнителен директор на Агенция по заетостта за откриване на публично състезание по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Разработване на документации, включително технически спецификации, за възлагане на обществени поръчки в рамките на инвестиция С11Л5 - Н8 Модернизиране на агенция по заетостта по националния план за възстановяване и устойчивост; на Ди енд Ди Лигъл Консулт ЕООД е възложено да заплати на възложителя направените по производството разноски в размер на 240 лв. за юрисконсултско възнаграждение; оставено е без уважение искането на Ди енд Ди Лигъл Консулт ЕООД за възлагане на направените по производството разноски. С касационната жалба са изложени твърдения за неправилност на обжалваното решение като постановено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП. Според жалбоподателя при извършване на контролa за законосъобразност правораздавателният орган не се е произнесъл по част от основанията, наведени в жалбата, а по отношение на останалите доводи, превратно, противно на безспорно установената фактическа обстановка, селективно е копирал части от техническата спецификация и документацията по обществената поръчка и въз основа на тях е изграждал неправилни изводи, като необосновано е пропуснал да отрази в цялост изискванията на възложителя и по-конкретно онези, имащи пряко касателство със същността на спора. Счита, че установяванията на КЗК са тенденциозни и не са съобразени с трайната съдебна практика, посочена в сезиращата му жалба. Излага подробни съображения за неправилността на постановеното решение. Иска се отмяната му и произнасяне по същество, при което оспореното решение за възложителя да бъде отменено като незаконосъобразно. В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от преупълномощения адвокат Б. Еленков, който поддържа касационната жалба по подробно изложените в нея доводи, претендира направените по делото разноски за платената държавна такса пред ВАС, а в случай че обжалваното решение бъде отменено - и разноските пред КЗК, съобразно приложения списък в проведеното пред нея открито заседание. Ответникът заместник-изпълнителният директор на Агенция по заетостта в открито съдебно заседание чрез упълномощения представител главен юрисконсулт Ц. Станимиров, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли същата да бъде отхвърлена и да бъде потвърдено обжалваното решение на КЗК. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че обжалваното решение е правилно, като липсват нарушения на материалния и процесуалния закон допуснати в производството пред КЗК, поради което предлага решението да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е било образувано по жалба на Ди енд Ди Лигъл Консулт ЕООД срещу решение F482876 от 09.02.2024г. на заместник-изпълнителния директор на Агенция по заетостта за откриване на публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: Разработване на документации, включително технически спецификации, за възлагане на обществени поръчки в рамките на инвестиция С 11.15 - Н8 Модернизиране на агенция по заетостта по националния план за възстановяване и устойчивост. Процедурата е с уникален 00311-2024-0002 в ЦАИС ЕОП. С обжалваното решение КЗК е оставила жалбата без уважение. За да постанови този резултат, е приела, че не е налице твърдяното нарушение на чл. 2, ал. 2, предл. 3 и чл. 59, ал, 2, изр. 2, предл. 1 във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП, тъй като въведеното изискване за реализиран минимален специфичен оборот от дейности, свързани с разработване на софтуерни и информационни системи, е съобразен с предмета на процедурата и не ограничава стопанските субекти да участват в нея. КЗК е съобразила, че минималното ниво за покриване на това изискване е участниците да са реализирали минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти, в размер на 200 000,00 /двеста хиляди/ лв. за последните три приключили финансови години /2020 г., 2021 г. и 2022 г./, в зависимост от датата на създаване или започване на дейността им, с уточненията съобразно § 2 т. 66 от Допълнителните разпоредби /ДР/ на ЗОП за годишен общ оборот и §2, т. 67 от ДРЗ на ЗОП за оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката. Уточнено е, че под дейност, попадаща в обхвата на обществената поръчка се разбира софтуерна разработка и осъществяване на дейности по анализ, разработка, внедряване, тестване, интеграция и поддръжка на информационни системи. В тази връзка КЗК е приела, че оспореното условие за реализиран минимален специфичен оборот от дейности, свързани с разработване на софтуерни и информационни системи е законосъобразно заложено, в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя за определяне на критериите за подбор, с оглед постигане и задоволяване на конкретно поставените от негова страна цели и интереси и при спазване на относимото за това законодателство. Обосновала е този извод с обстоятелството, че потенциалните участници в обжалваната обществена поръчка следва да осъществяват дейности по разработване на документация, включително техническа спецификация за възлагане на обществена поръчка, критерии за подбор, методики за комплексни оценки и предоставяне на експертна помощ през целия цикъл на тези поръчки, които документи и експертна помощ следва да са в сферата на реализирането на дейности по разработване и внедряването на софтуерни системи, подробно описани в документацията за участие. Като неоснователно е преценено възражението на жалбоподателя за допуснато нарушение на чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във вр. с § 1, т. 14 от Закона за счетоводството /ЗСч./, тъй като изискването към минималния специфичен оборот е същият да е реализиран през последните три приключили финансови години, които възложителят изрично е уточнил, че следва да бъдат 2020 г., 2021 г. и 2022 г., а не трите финансови години, предхождащи решението за откриване на обществената поръчка /2021 г., 2022 г. и 2023 г./, както се поддържа в жалбата. Според Комисията, макар понятието за отчетен период, регламентирано в ЗСч. да е правилно цитирано, изготвянето и публикуването на финансовите и счетоводни документи: ГФО, данъчни декларации и др., посредством които пред трето лице или институция даден икономически субект може да удостовери надлежното приключване на финансовата си година се осъществява съобразно сроковете, предвидени за това в националното законодателство, които са в последващата отчетния период календарна година. Така съобразно Закона за корпоративното подоходно облагане /ЗКПО/ данъчно задължените лица, които се облагат с корпоративен данък, подават годишна данъчна декларация по образец за данъчния финансов резултат и дължимия годишен корпоративен данък, като годишната данъчна декларация се подава в срок от 1 март до 30 юни на следващата година в териториалната дирекция на Националната агенция за приходите по регистрация на данъчно задълженото лице; ГФО подлежат на изпращане пред НСИ до 1 юли, а за публикуване в Търговския регистър до 30 септември на последващата отчетния период календарна година. На следващо място, за неоснователно е счетено възражението досежно твърдяното нарушение на чл. 2, ал. 2, предл. 4, 5 и 6 и чл. 59, ал. 2, изр. 2, предл. 2, 3 и 4, във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП. КЗК е обосновала извод за законосъобразност на заложеното изискване за наличие на специфичен оборот в сферата на разработката на софтуерни и информационни продукти, в размер не по-малко от 200 000,00 лева при /двеста хиляди/ лева при максимална прогнозна стойност на процедурата от 150 000,00 /сто и петдесет хиляди/ лева, тъй като възложителят, в рамките на своята оперативна самостоятелност, е определил размер който не надвишава нормативно определения размер на минималния такъв, уреден в чл. 61, ал. 2 ЗОП. Според КЗК не е налице и допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2, предл. 3 и чл. 59, ал. 2, изр. 2, пред. 1 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 10 от ЗОП, чрез въвеждането на условие частникът да прилага системи за управление на качеството, но с дефинирани според жалбоподателя три абсолютно диаметрално противоположни дефиниции на понятието дейност, сходна с предмета на обществената поръчка. Комисията е изяснила, че относимостта към предмета на поръчката на изискуемия оборот е обвързан с предвидените дейности в сферата на софтуерна разработка и осъществяване на дейности по анализ, разработка, внедряване, тестване, интеграция и поддръжка на информационни системи. Позовала се е на дадената дефиниция дейност, сходна с предмета на обществената поръчка и приела, че в основата на цитираните понятия е разработването, внедряването, интегрирането и поддръжката на информационни системи, като наличието на минималните разлики в разискваните понятия, касаещи детайлизирането на допълнителни дейности, които влизат в съответното определение за сходна дейност не са от такова естество, че да изискват различни професионални познания и опит от съответните участници, нито при несъобразяване с разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП стесняват техния кръг или необосновано дават предимство на конкретни стопански субекти. Комисията е счела за неоснователни и твърденията на жалбоподателя на незаконосъобразни основания за отстраняване от процедурата и допуснато нарушение на чл. 39, ал. 3, б. ж ППЗОП чрез поставянето на изискване за наличието на сертификат за внедрена система за управление на информационната сигурност по стандарт БДС EN ISO 27001 или еквивалент, с обхват: предмета на настоящата обществена поръчка /дейности, свързани с извършване на бизнес анализ, моделиране, реинженеринг, разработване, внедряване, тестване, интеграция и поддръжка на информационни системи/ и сертификат за внедрена система за управление на информационни услуги по стандарт БДС EN ISO 20000-1 или еквивалентен, с обхват на Сертификация предмета на настоящата обществена поръчка /дейности, свързани с извършване на бизнес анализ, моделиране, реинженеринг, разработване, внедряване, тестване, интеграция и поддръжка на информационни системи/. Според КЗК законосъобразността и относимостта към предмета на обществената поръчка на обхвата на изискуемите, като неразделна част от техническата оферта на участниците в процедурата, сертификат за внедрена система за управление на информационната сигурност по стандарт БДС EN ISO 27001 или еквивалент и сертификат за внедрена система за управление на информационни услуги по стандарт БДС EN ISO 20000-1 или еквивалентен е обусловена от изискуемия за тях обхват на дейности и съвпада с този, заложен по отношение на критериите за подбор. На последно място, като неоснователни са преценени възраженията досежно наличието на нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 4 от ЗОП и на чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП, както и на изискванията за ефективно и прозрачно разходване на публичните средства. КЗК е анализирала относимите клаузи на чл. 5 от проекта на договор и е приела, че дейностите, попадащи в обхвата на обществената поръчка се възлагат с писмена заявка от възложителя до изпълнителя, като последният дава мотивирана писмена оценка на обема работа в човекочасове и съответните финансови параметри в изпратената му от страна на възложителя заявка. Поради това е счела, че уточняването на финансовите параметри не е предоговаряне на ценовото предложение от страна на възложителя, а следва да се разглежда като изясняване на обстоятелството - осъществените дейности в рамките на съответната заявка, каква част от общата цена за изпълнение на поръчката представляват и кои именно дейности са остойностени в нея, така че с оглед периодичността на изпълнение на предмета на поръчката и при съобразяване с принципа на публичност и прозрачност да има яснота относно извършваните спрямо изпълнителя периодични заплащания. Според КЗК клаузите на чл. 5, ал. 6 и ал. 7 не могат да се асоциират с подмяната на изпълнителя по смисъла на чл. 116, ал. 1 т. 4 от ЗОП, още повече, че такова обстоятелство не е предвидено от възложителя. По тези решаващи изводи Комисията е оставила жалбата на Ди енд Ди Лигъл Консулт ЕООД срещу оспореното решение на възложителя е неоснователна и я е оставила без уважение. Обжалваното решение е валидно допустимо и правилно. В касационната жалба основно са преповторени доводите, поддържани пред КЗК, на които Комисията е отговорила подробно и аргументирано, като съображенията й се споделят от настоящия съдебен състав. Доразвити са единствено в насока, че КЗК не е съобразила трайната съдебна практика, включително на ВАС и цитирана от жалбоподателя. Не е налице твърдяното от касационния жалбоподател несъответствие между изискванията на документацията и техническата спецификация и предмета на обявената обществена поръчка. Вярно е, че предметът е дефиниран като Разработване на документации, включително технически спецификации, за възлагане на обществени поръчки в рамките на Инвестиция С 11.15 - Н8 Модернизиране на Агенция по заетостта /Инвестицията/ по Националния план за възстановяване и устойчивост /НПВУ/, но в него безспорно са включени дейности и задължения на изпълнителя, които налагат поставянето на специфични условия към кандидатите. Така според раздел I. Описание на предмета на обществената поръчка от документацията предметът включва дейностите разработване на документация, включително техническа спецификация за възлагане на обществена поръчка с предмет изграждане на система за оценка на ефективността и ефикасността на предлаганите от АЗ услуги, базирана на данни от свързани административни регистри /разработване и внедряване на софтуер Data lake house/; разработване на документация, включително техническа спецификация за обществена поръчка за възлагане разработването и внедряването на подсистема/софтуер за обработка на данни от анкетни проучвания; разработване на документация, включително техническа спецификация за обществена поръчка за разработване и внедряване на уеб-базирано приложение Професионален компас; разработване на документация, включително техническа спецификация за обществена поръчка за разработване и внедряване на нови и/или усъвършенствани електронни услуги. Пак според раздел I от документацията в обхвата на дейностите са включени конкретни задължения на изпълнителя, а именно: подготовка на технически спецификации на база на одобрения от Министерството на електронното управление /МЕУ/ модел на спецификация; подготовка на критерии за подбор на участниците в процедурите; подготовка на методики за оценка на офертите на участниците в процедурите; предоставяне на експертна помощ през целия цикъл на настоящата обществена поръчка, в рамките на необходимото и възможното. Обосновано изискванията за икономическо и финансово състояние са обвързани с дейности по софтуерна разработка и осъществяване на дейности по анализ, разработка, внедряване, тестване, интеграция и поддръжка на информационни системи, дефинирани като дейност, попадаща в обхвата на обществената поръчка. Макар предметът на обществената поръчка да се отнася до разработване на документация за възлагане на обществени поръчки /общо 4 броя/, то изготвянето на тази документация и особено техническите спецификации към нея изискват и предполагат познания, присъщи за поддръжката на софтуерни инструменти, а не юридически такива, както твърди касаторът. Границите на оперативната самостоятелност на възложителя при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга страна в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Горното изисква преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката. В конкретния случай тази преценка е обоснована именно с обхвата на предвидените в раздел I от документацията дейности и задължения на изпълнителя във връзка с описания предмет на поръчката. От данните по делото се установява още, че в документацията за участие в процедурата, в раздел II. Изисквания към участниците, т. 3. Критерии за подбор на участниците, 3.3. Изисквания за икономическо и финансово състояние е предвидено минимално изисквано ниво участниците да са реализирали минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти, в размер на 200 000,00 /двеста хиляди/ лв. за последните три приключили финансови години /2020 г., 2021 г. и 2022 г/., в зависимост от датата на създаване или започване на дейността им. Неоснователно е основното възражение на касатора, че за да обоснове законосъобразност на постановеното условие КЗК е взаимствала избирателно мотиви от Решение 14050 от 12.11.2020 г. по адм. д. 3209/2020 г.на ВАС, VII отделение, но не се е позовала на крайния извод на съда. Цитираното решение е постановено в производство по оспорване на решение за налагане на финансова корекция във връзка с проведена обществена поръчка, при която е бил допуснат участник, който не би следвало да бъде допуснат при спазване на обявения критерий за подбор, доколкото срокът за изготвяне и обявяване на годишните финансови отчети няма отношение към изпълнението на чл. 61, ал1, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 62, ал. 3 ЗОП. Така в цитирания съдебен акт е прието, че при неизготвени финансов отчет за финансовата 2018 г., участникът е можел да представи справка за общия оборот за да докаже съответствие с поставения критерий за подбор. Липсата на годишен финансов отчет обаче не означава, че финансовата година не е приключила, нито че по някакъв начин краят на финансовата година е обвързан със срока за изготвяне на отчет. Цитираното решение не обосновава незаконосъобразност на изискването трите приключили финансови години да бъдат 2020 г., 2021 г. и 2022 г., включително защото възложителят е предвидил в хипотезата на чл. 67, ал. 5, респ. чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, при съобразяване на разпоредбата на чл. 62, ал. 1 ЗОП, изискването се доказва с един или няколко от следните документи: удостоверения от банки; копия на годишните финансови отчети или техни съставни части, когато публикуването им се изисква, съгласно законодателството на държавата в която кандидатът или участникът е установен; справка за общия оборот и/или за оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката. Изрично е посочил, че когато по основателна причина кандидат или участник не е в състояние да посочи някой от тези документи, той може да докаже своето икономическо и финансово състояние с помощта на всеки друг документ, който възложителят приеме за подходящ. Възражението досежно изискването за специфичен оборот в сферата на разработката на софтуерни и информационни продукти, в размер не по-малко от 200 000,00 /двеста хиляди/ лева при максимална прогнозна стойност на процедурата от 150 000,00 /сто и петдесет хиляди/ лева е било подробно разгледано от КЗК. Настоящата касационна инстанция счита, че спорното изискване кореспондира изцяло с нормата на чл. 61, ал. 2, изр. първо ЗОП, според която изискваният от възложителите минимален общ оборот по ал. 1, т. 1 трябва да е съобразен със стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка и не може да надхвърля двукратния размер на нейната прогнозна стойност, освен ако това не е обосновано с естеството на строителството, услугите или доставките. Без правно значение са изчисленията на касационния жалбоподател, с които е установил, че изискването за конкретен оборот надвишава максималната прогнозната стойност на поръчката с над 33 %, след като тя не надхвърля двукратния й размер. Противно на твърденията на касатора, мотивите на КЗК не представляват просто отричане на направените възражения или цитиране и отчасти перифразиране, а всяко от тях е било подробно обсъдено и анализирано, при съобразяване на изискванията на документацията и техническата спецификация на процесната обществена поръчка. По всички изложено по-горе съображения и по мотивите, изложени в решението на Комисията, към които настоящата инстанция препращана основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски се оставя без уважение. Основателна е претенцията на процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски в касационното производство, които следва да се определят в размер на 200 лева, предвид разпоредбата на чл. 24, изречение първо от приложимата Наредба за заплащане на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,