Решение № 14029 от 20.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6846/2009 г.

Решение № 14029 от 20.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6846/2009 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 95, ал. 1 във връзка с чл. 93, ал. 2 от Закона за концесиите. Образувано е по жалба от "Еко Фрут-1" ЕООД със седалище в град Пловдив против решение № 419 от 28.04.2009 година по преписка № КЗК-154/155/2009 година на Комисия за защита на конкуренцията. С него са оставени без уважение, като неоснователни жалбите на дружеството против решение на комисия, назначена със заповед № Р-57 от 3.07.2008 година на Министър-председателя на Република България, обективирано в протокол от 6.11.2008 година и против решение № 46 от 29.01.2009 година на Министерския съвет за прекратяване на процедурата за предоставяне на концесия. Релевират се доводи за противоречие на решението на КЗК с материалния закон, допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила и несъответствие с целта на закона. Ответните страни чрез процесуалните си представители изразяват становище за неоснователност на жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 93, ал. 2, към който препраща нормата на чл. 95, ал. 1 ЗК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 83 и следващите от ЗК. Образувано е по две жалби от търговското дружество. Първата е срещу решение на комисия, назначена със заповед № Р-58 от 3.07.2008 година на Министър-председателя, взето по протокол от 6.11.2008 година за неоценяване на офертата на дружеството и предложение до Министерския съвет (МС) за прекратяване на концесионната процедура. Искането към КЗК е да установи незаконосъобразност на действията на комисията, довели до приемане на незаконосъобразно решение за недопускане до оценяване на единствената подадена оферта. Втората жалба е срещу решение № 46 от 29.01.2009 година на МС за прекратяване на концесионната процедура и обявяване на нова процедура. Искането в жалбата е за отмяна на това решение, като постановено в резултат на незаконосъобразни действия на конкурсната комисия. Доводите и в двете жалби са идентични и съдържат твърдения за допуснати нарушения на материалния закон. Възраженията могат да се дифиренцират в няколко групи: първата е за неспазване на нормативните изисквания от конкурсната комисия за своевременно уведомяване на участника за всяко взето от нея решение. Втората е за допуснати нарушения от комисията при преценка на пълнотата на офертата. Третата и съществена група касае доводи за материална незаконосъобразност и необоснованост на решението на комисията за недопускане на офертата до разглеждане до оценяване. От писмените доказателства по представената в цялост концесионна преписка, КЗК е установила, че с решение № 387 от 19.06.2008 година, МС е открил процедура за предоставяне на концесия за услуга за морски плаж "Елените", община Несебър, област Бургас. То съдържа необходимите елементи по чл. 39, ал. 2 ЗК. В т. 6.2. изрично е предвидено, че сключен концесионен договор ще влезе в сила след съгласуване от МРРБ на специализирана схема за преместваемите обекти и съоръжения. Второто условие е напълно отделно и различно и се свежда до изискване за одобряване на специализирани схеми за прилежащата акватория и за необходимата за използване на преместваемите обекти техническа инфраструктура. Поради това в т. 8.2.5. от решението изрично е въведено, като основно задължение на концесионера да извърши необходимите действия за одобряването на тези две специализирани схеми. С решението е одобрена и конкурсната документация. Съществена част от нея са критериите за комплексна оценка на офертите, тяхната относителна тежест и методиката за оценяване. Критериите са три: социално-икономически; устройствени и технически. Първият и вторият са с по два показателя, всеки от които с различна относителна тежест, а третият има само един показател. Показателите по устройствените критерии са: равностойност, като местоположение на зоните за свободно и безплатно разполагане от посетителите на плажни принадлежности спрямо зоните за извършване на платени плажни услуги по отношение на удобство за ползване на прилежащата на плажа акватория и равномерност на разпределението на територията на морския плаж (РМЗСРПП) с относителна тежест от 10 на сто. Вторият е качество на предоставяните услуги, осигурено чрез предложените функционално решение на зоните за извършване на услугите и ландшафтноустройствени мероприятия с относителна тежест от 25 на сто. Методиката за определяне на оценката по посочените показатели предпоставя сравнителен анализ на предлаганите с офертите решения в специализираните схеми с обяснителните записки и с графична визуализация на предвидените преместваеми обекти и функционални зони на плажа към тях. На второ място сравнение на решенията във финансовия модел, приложен към офертата. Самата оферта се изработва по образец, даден в Приложение № 9 от конкурсната документация. Съществена част от съдържанието й е прилагането на доказателства за изпълнение на приложимите критерии, формиращи комплексната оценка. Пълна яснота за вида и характера им е извършеното описание в раздел III, т. 2 от Приложение № 9. В него категорично е формулирано, че като доказателство за изпълнение на предложението за функционалното разположение на зоните за извършване на плажни туристически услуги се считат предварителните проекти на специализираните схеми по чл. 22, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗУЧК и по чл. 64, ал. 2 от ЗУТ. Необходимостта от прилагане на тези схеми е намерила отражение и в проекта на концесионен договор - също част от утвърдената конкурсна документация. Още в чл. 1, т. 35 от него концедентът е определил понятието "специализирани схеми", като три отделни такива: първата е за прилежащата акватория с определяне на зоните за санитарна охрана и къпане; развитие на водни спортове и подводна археология и подводен туризъм. Втората за преместваемите обекти и съоръжения, с определяне на зоните и обектите, необходими за здравно и санитарно-хигиенно обслужване на посетителите; водно-спасителна дейност; спортно-развлекателни услуги; бързо хранене и поддържане на морския плаж. Третата е във връзка с техническата инфраструктура. В установения срок, заявление и оферта са подадени само от дружеството-жалбоподател. Комисията е провела пет заседания, като за всяко едно от тях е съставен подробен протокол, подписан от председателя и членовете й. На първото заседание на 9.07.2008 година помощният орган е приел правилата за своята работа. На второто - на 25.09.2008 година е констатирал наличието на едно заявление и оферта за участие. Разгледал е заявлението и административното съответствие на участника с въведените условия. Определена е проверка за заявените данни. Третото заседание е проведено на 3.10.2008 година. След извършена преценка за изпълнението на критериите за подбор е признато правото на "Еко фрут-1" ЕООД да продължи участието си. На четвъртото заседание на 6.10.2008 година - 70-ден от обнародване на обявлението за конкурса комисията е отворила офертата и разгледала съдържащото се в нея обвързващо предложение. Председателят на комисията е предложил разглеждането й да продължи на закрито заседание. На петото заседание от 6.11.2008 година са формулирани установените несъответствия на офертата съгласно предварително въведените изисквания за прилагане към нея на специализираните схеми чл. 22, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗУЧК и по чл. 64, ал. 2 от ЗУТ. Това е отчетено, като неспазване на критериите по чл. 28, ал. 1 ЗК, посочени в обявлението и на другите условия в документацията за участие. Комисията е приложила нормата на чл. 81, ал. 1, т. 4 ППЗК и е решила да не се оценява офертата и да се предложи на Министерския съвет да прекрати процедурата. Решението на комисията в нарушение на изискването на чл. 81, ал. 4 не е съобщено на оферента. Министерският съвет е възприел становището на конкурсната комисия и с решение № 46 от 29.01.2009 година на основание чл. 60, ал. 1, т. 2 ЗК е прекратил откритата концесионна процедура. При тези данни по административната преписка, КЗК е разгледала възраженията на жалбоподателя. Приела е, че конкурсната комисия действително е нарушила нормативното си задължение по чл. 81, ал. 4 ППЗК, но нарушението не е съществено, доколкото не е лишило участника от възможността да го обжалва. Счела е за неоснователно и второто възражение за неспазване на принципа на прозрачност, тъй като офертата е отворена без да са уведомени представители на оферента. За целта е съобразила, че в обнародваното обявление в Държавен вестник изрично е посочено, че офертата ще бъде отворена на 70 ден от датата на публикацията. Той изтича на 6.10.2008 година, на която дата комисията е отворила офертата. От момента на обнародването участникът се счита за уведомен за датата и часа на отварянето и има правото на присъствие на това заседание, което съгласно чл. 59, ал. 1 ППЗК е открито. Не е необходимо изпращане на отделна покана за участие. При преценка на основните доводи на жалбоподателя за незаконосъобразно отстраняване на офертата от оценяване, КЗК е взела предвид всички условия, въведени в решението за откриване на процедурата, проекта на концесионен договор, изискванията към съдържанието на офертата в Приложение № 9 от конкурсната документация и оповестените критерии за оценка и доказателствата за тяхното установяване. На основата на фактическите констатации е формирала правен извод, че дружеството не е приложило към офертата двете специализирани схеми по чл. 22, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗУЧК и по чл. 64, ал. 2 от ЗУТ. Това съставлява несъответствие на офертата с предварително въведените изисквания и е основание за отстраняването й от оценяване. А с нейното отстраняване, единственият законосъобразен изход от обявената открита концесионна процедура е нейното прекратяване. Поради това решението на конкурсната комисия и действията във връзка с вземането му, както и постановеното на основание на него решение на Министерския съвет са приети за законосъобразни. Жалбата срещу двете е оставена без уважение, като неоснователна. Така постановеното решение е правилно. В съдебното производство под формата на доводи за неправилност на решението на КЗК, жалбоподателят на практика повтаря възраженията, направени пред КЗК за незаконосъобразност на обжалваните административни актове и действия. На първо място се повтаря възражението за допуснато нарушение от конкурсната комисия на изискването по чл. 81, ал. 4 ППЗК за уведомяване на участника, че офертата му не се допуска до оценяване. При преценката на довода, съдът взе предвид действително установеното неспазване от комисията на нормативното задължение незабавно да уведоми участника за взетото решение. Нарушението обаче е след извършване на атакуваните действия и след постановяване на решението за отстраняване на офертата от оценяване. Поради това то не рефлектира върху тяхната законосъобразност и съответно върху законосъобразността на последващото решение на Министерския съвет. Преценено от този аспект, нарушението попада в хипотезата на чл. 106, ал. 3 и би било основание за реализиране на административно-наказателна отговорност, но не води до отмяна на административните актове. Още повече, че то не е възпрепятствало правната възможност за оферента да подаде жалба срещу действията и актовете и по този начин да ги подложи на нормативно уредения контрол за тяхната законосъобразност. Второто възражение касае въведено съмнение за датата на отваряне на офертата - дали това е станало на четвъртото заседание на 6.10.2008 година или на петото - на 6.11.2008 година. Възражението категорично се опровергава от протоколите на конкурсната комисия, приложени по административната преписка. Протоколите съставляват официални удостоверителни документи за извършените от комисията действия при провеждане на концесионната процедура и взетите от нея решения. В протокола от четвъртото заседание на 6.10.2008 година са отразени действията на комисията по отваряне на офертата и прочитане от председателя й на съдържащото се в нея обвързващо предложение. По-нататъшната й преценка за съответствие с въведените изисквания е продължила на закрито заседание. На петото заседание от 6.11.2008 година са формулирани установените несъответствия на офертата, свързани с прилагане към нея на специализираните схеми чл. 22, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗУЧК и по чл. 64, ал. 2 от ЗУТ. Протоколите, като писмени доказателства не са оспорени от жалбоподателя и съдът приема за достоверни отразените в тях факти във връзка с извършени действия и взети решения. Третото възражение е за допуснато от КЗК процесуално нарушение, доколкото е оставила без уважение искането на жалбоподателя за допускане на техническа експертиза. Същото искане е направено с отделна молба и в съдебното производство. В нея са формулирани три задачи: Първата е дали в приложения към офертата на жалбоподателя проект на схема е нанесена и визуализирана зона за извършване на платени плажни услуги спрямо частта от морския плаж, представляваща зона за свободно и безплатно разполагане на плажни принадлежности. Задачата не изисква специални познания на специалист. Описаната схема се намира на стр. 263 от офертата на търговското дружество и е единство от графична и обяснителна част под формата на легенда. По този начин може да бъде обект на анализ, както от страна на КЗК, така и на съда. Втората задача е дали от тази схема може да се направи обоснован извод за наличие или липса на РМЗСРПП. Задачата е относима към първия показател от втория оценителен критерий и не е предмет на настоящото производство поради обстоятелството, че офертата не е допусната до оценка по критериите и съставляващите ги показатели, а и отстранена преди този етап на конкурсната процедура. Третата задача е да се прецени на приложената към офертата схема дали са визуализирани обектите и местата за извършване на плажните услуги. Задачата е напълно неотносима към настоящия правен спор, който касае основното обстоятелство - отговаря ли офертата на изискването да съдържа специализирани схеми чл. 22, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗУЧК и по чл. 64, ал. 2 от ЗУТ, като задължителен неин елемент. От така извършения анализ е видно, че поставените задачи към експертизата не са правно релевантни за решаването на спора и отказът на КЗК да я допусне не съставлява нарушение на процесуалните правила. Четвъртата група доводи касаят спора по същество - дали конкурсната комисия правомерно е провеждала конкурсната процедура. В тази връзка се твърди, че при липса на специализираните схеми, тя е следвало да изпълни задължението си по чл. 48, ал. 2 ППЗК и да поиска отстраняване на непълнотата; разяснения относно приложената към офертата схема или допълнителни доказателства за обстоятелствата, посочени в нея. Доводът е неоснователен. Цитираната разпоредба урежда едно правомощие на конкурсната комисия, което тя упражнява по своя преценка при наличие на някоя от четирите нормативни хипотези. В случая обаче не е налице нито една от тях. В частност не е налице тази по чл. 48, ал. 2, т. 1 ППЗК, тъй като тя има предвид допуснати в заявлението, обвързващото предложение или офертата технически непълноти или неточности. Непредставянето на изискуемите доказателства за изпълнение на приложимите критерии, формиращи комплексната оценка на офертата по т. III-2 от раздела "Разработки" към проекта на оферта по Приложение № 9 от утвърдената конкурсна документация не съставлява по същността си техническа непълнота и неточност и не подлежи на отстраняване по реда на чл. 48, ал. 2, т. 1 ППЗК. На следващо място се твърди, че с приложената към офертата схема в обобщен вид са спазени всички изисквания, поставени от концесионера. Според жалбоподателя тя има комбиниран характер и обхваща всички задължителни елементи по чл. 22 ЗУЧК. Твърдението е напълно необосновано. Приложената на стр. 263 от офертата схема представлява проект на схема за разполагане на преместваеми обекти и съоръжения на морски плаж "Елените". За прегледност и яснота съоръженията и обектите са колорирани в различни цветове. В нея е обособена и обяснителна част, съставляваща легенда. От анализа на схемата е видно, че тя касае само бреговата ивица и две оцветени в синьо зони от морето, предназначени за водомоторен спорт. В този си вид и съдържание, проектът на схемата е само едно от изискуемите доказателства за изпълнение на приложимите устройствени критерии. Едновременно с това съгласуваната от МРРБ схема на преместваемите обекти и съоръжения е първото условие, фиксирано в т. 6.2 от решението на МС за откриване на процедурата. На трето място тази схема е специализирана схема по смисъла на чл. 28, ал. 1, т. 2 от проекта на договор. Наред с тази схема концедентът изисква представяне и на още два вида специализирани схеми. Такива се предвидените по т. 6.2 от решението на МС специализирани схеми за прилежащата акватория и за необходимата за използване на преместваемите обекти техническа инфраструктура. Поради това и в точки III и IV на раздела "Разработки по приложимите критерии", като част от съдържанието на офертата по Приложение № 9 от конкурсната документация е ясно и точно поставено изискване да се приложат проекти на специализирани схеми по чл. 22, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗУЧК и по чл. 64, ал. 2 от ЗУТ. Те съставляват специализирани схеми по чл. 28, ал. 1 и 3 от проекта на концесионен договор. Всичко това показва, че се касае за три различни по вид, функции и предназначение специализирани схеми и не следва да се допуска смешение между тях. Така схемите по чл. 22, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗУЧК касаят не само преместваемите обекти и съоръженията на територията на морските плажове, но и прилежащата акватория. Нейното съдържание, по начина, по който е формулирано в чл. 22, ал. 2 от същия закон ясно откроява спецификата й в сравнение със схемата за преместваемите обекти и съоръжения. С нея се определят санитарната охрана и къпане; развитието на водните спортове; подводна археология и подводен туризъм; пристанища и пристанищни съоръжения, брегоукрепителни, брегозащитни и геозащитни съоръжения, както и други съоръжения или обекти, свързани с туристическата функция на крайбрежието и стопанския риболов. Специализирана схема с такова съдържание не се съдържа в схемата към офертата и не е приложена към нея. На свой ред схемата по чл. 64, ал. 2 от ЗУТ има коренно различна специфика. Тя е относима към елементите на техническата инфраструктура, дефинирани и обособени в ал. 1 на чл. 64 в четири категории. Тези елементи се предвиждат с устройствени схеми, които са неразделна част от специализираните планове и съдържат информация за вида, размера и техническите характеристики. Коментираните специализирани схеми изобщо не се съдържат в офертата на жалбоподателя. По този начин офертата не отговаря на предварително поставени съществени изисквания, доколкото те имат отношение както към оценителните критерии, така и съставляват условие за сключване и влизане в сила на концесионния договор. По отношение на нея важи изричната забрана, въведена в чл. 81, ал. 4 от ППЗК да се не оценява. Действията на конкурсната комисия по преценката и решението й, обективирано в протокола от 6.11.2008 година са законосъобразни и жалбата срещу тях е неоснователна. На следващо място отстраняването на единствената подадена оферта води до прекратяване на процедурата, тъй като е налице хипотезата на чл. 60, ал. 1, т. 2 ЗК. Постановеното решение на МС в този смисъл също е законосъобразно. Подадената срещу него жалба също е неоснователна. Като е оставила двете жалби без уважение, КЗК е постановила правилно решение. Настоящата жалба срещу акта на КЗК е неоснователна и следва да се отхвърли. Водим от гореизложеното и на основание чл. 95, ал. 1 ЗК, Върховният административен съд, четвърто отделение