Решение № 1788 от 9.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12854/2017 г.

Решение № 1788 от 9.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12854/2017 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба от Адвокатско съдружие "Форелекс", подадена чрез представляващия адвокат Н. Н. против решение № 1098 от 28.09.2017 г. по преписка № КЗК- 772/796/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. Релевирани са доводи, че решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и на административнопроизводствените правила. Прави се искане за отмяната му, както и присъждане на разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - зам. изпълнителният директор на Агенцията за социално подпомагане, чрез процесуален представител юрк. К. Д. изразява мнение за неоснователност на жалбата и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответниците "ЗОП консултанти" ДЗЗД; "Право и ИТ" ООД и адв. И. Б. не вземат становище по касационната жалба. Заинтересованата страна Адвокатско дружество "Клисурска и Я.-Б.", чрез процесуален представител адв. И. А. оспорва касационната жалба и претендира присъждане на разноски по приложен списък. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалби, подадени от "ЗОП консултанти" ДЗЗД и Адвокатско съдружие "Форелекс" срещу решение № BG 06 ЗОП-0011/07.08.2017 г. на зам. изпълнителния директор на Агенцията за социално подпомагане за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на юридически услуги на АСП по Проект "Повишаване на капацитета на служителите в сферата на закрила на детето, социалните услуги и социалното подпомагане" във връзка с подготовката и провеждането на процедури за обществени поръчки по проекта", открита с решение № BG06 ЗОП-0008/17.05.2017 г. на възложителя. С обжалваното пред КЗК решение, възложителят по горепосочената обществена поръчка е извършил крайно класиране и е определил класираното на първо място Адвокатско дружество "Клисурска и Я.-Б." за изпълнител на поръчката. В решението е посочено, че жалбоподателят - Адвокатско съдружие "Форелекс" е отстранено на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, тъй като по отношение на него комисията е констатирала несъответствие с предварително обявените от възложителя условия по поръчката, а именно, че предложената цена многократно надвишава определената от възложителя максимално допустима стойност. В тази връзка помощният орган не е допуснал до оценка на офертата по заложения критерий "най-ниска цена" адвокатското съдружие, тъй като ценовото му предложение не съответства на т. 8.1 от Раздел I "Описание на предмета на обществената поръчка" от документацията за участие в процедурата. В описанието на обществената поръчка е записано, че предметът включва услуги във връзка с подготовка и възлагане на до 16 броя процедури за обществени поръчки, включващи следните дейности за всяка отделна процедура съответно по дейности 1, 2 и 3. Участникът е предложил единична цена от 145 000 лв. без ДДС за трите дейности, което комисията е пресметнала, че за 16 броя процедури предложената обща цена за изпълнение възлиза на 2 320 000 лв., което многократно надвишава максимално допустимата стойност на поръчката, поради което е предложила участникът да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. "а". След подробно обсъждане на възраженията на жалбоподателя и изложените доводи, КЗК е приела, че жалбата на Адвокатско съдружие "Форелекс" е процесуално допустима, тъй като жалбоподателят притежава качеството на заинтересовано лице и е подадена в законоустановения 10-дневен преклузивен срок. Като неоснователно е отхвърлено твърдението на жалбоподателя, че неправилно е бил отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. КЗК е приела, че разписаните дейности в Техническата спецификация са дадени за всяка отделна процедура, поради което при спазване на разпоредбата на чл. 101, ал. 5 ЗОП участниците е следвало в образеца на ценовото предложение да предложат единични цени за дейност 1, дейност 2 и дейност 3 за една процедура, т. е. за изготвяне на една документация за участие, за участие на двама експерти в комисия по провеждане на една процедура и за изготвяне при необходимост на допълнително споразумение към сключен договор за обществена поръчка. КЗК е установила, че в спецификацията дейностите не са дадени общо, а изрично е отбелязано, че касаят всяка отделна процедура, което се потвърждава и от даденото от възложителя разяснение по процедурата от 01.06.2017 г. В разяснението е посочено, че ценовото предложение трябва да съдържа единична цена за дейност 1, единична цена за дейност 2 и единична цена за дейност 3, посочени в раздел I, т. 2 от Техническата спецификация, а именно, че дейностите са за всяка отделна процедура. КЗК е установила, че адвокатското съдружие е предложило обща цена от 145 000 лв., която умножена по броя на възможните за възлагане процедури се получава цена за изпълнение, която многократно надвишава максималната прогнозна стойност от 300 000 лв. без ДДС, посочена в т. 8.1 от Раздел I "Указания за участие", подраздел I "Описание на предмета на обществената поръчка" от документацията за участие в процедурата. По отношение на довода в жалбата, че членовете на комисията не са изискали разяснения от участниците, предложили различни цени за изпълнение, КЗК е посочила, че изискването на разяснения е в оперативната самостоятелност на комисията и не съставлява нарушение. По отношение твърдението за липса на мотиви в решението за избор на изпълнител КЗК е посочила, че възложителят е възприел мотивите на помощния му орган от протоколите и е утвърдил доклада по чл. 103, ал. 3 ЗОП, които стават неделима част от крайното решение. Като неоснователно е отхвърлила и твърдението, че в крайното решение на възложителя е следвало да бъде посочена прогнозна стойност по смисъла на чл. 22, ал. 5, т. 4 ЗОП. За несъществено нарушение КЗК е приела, че в решението на възложителя липсва връзка към електронната преписка в профила на купувача по смисъла на чл. 43, ал. 1 ЗОП, за което се е мотивирала. Приела е, че обжалваното решение е законосъобразно и е оставила жалбата на Адвокатско съдружие "Форелекс" без уважение. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на оспорващото съдружие. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушаване на съдопроизводствените правила и на материалния закон. Възраженията в касационната жалба, на практика под формата на касационни доводи повтарят всички възражения, направени в производството пред КЗК. Първият довод пред настоящата инстанция е относно това, че при постановяване на решението си КЗК незаконосъобразно е приела тезата на възложителя, че ценовото предложение на участниците следва да съдържа единични цени. В конкретния случай в Техническата спецификация, която е част от одобрената документацията за участие са посочени предметът на поръчката и основните дейности, които следва да бъдат изпълнение. В нея изрично е записано, че за реализирането на проекта е предвидено възлагането на до 16 броя процедури, които са от вида "открити процедури" и "публични състезания". В т. 2 от Техническата спецификация е посочено, че услугите във връзка с подготовката и възлагането на до 16 броя процедури за обществени поръчки, включват дейности 1, 2 и 3 за всяка отделна процедура, както и че броят им е индикативен и възложителят си запазва правото да не възложи на изпълнителя някоя от първоначално планираните процедури. По отношение на ценовото предложение възложителят е одобрил Образец № 7 от документацията, в чиято таблица са записани трите дейности и е посочено, че единичните цени следва да бъдат съобразени с раздел I, т. 2 от Техническата спецификация. В тази връзка неоснователно е твърдението на адвокатското съдружие, че възложителят не е посочил изрично, че предложените единични цени касаят всяка отделна процедура. Изрично е записано, че предметът на поръчката включва услуги, свързани с подготовка и възлагане на до 16 броя процедури, който е индикативен и възложителят си запазва правото да не ги възложи всичките. Необходимостта от посочване на единични цени за отделните видове дейности за всяка процедура се обуславя от индикативния брой на същите (до 16 броя) и възможността да не бъдат възложени всичките, а само за реално извършените дейности с оглед изпълнението на проекта. Както правилно са приели помощния орган на възложителя и КЗК посочването на единични цени е предпоставка за успешно изпълнение на договора за обществената поръчка, а неизпълнението на заложените минимални изисквания на възложителя води до отстраняване на участниците от следващия етап. Съгласно чл. 101, ал. 5 участникът следва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, а представената от Адвокатско съдружие "Форелекс" ценова оферта не отговаря на утвърдения образец, което прави невъзможно възложителят да оцени подадената оферта. При така представеното ценово предложение ако се приеме, че това е обща цена за изпълнение на обществената поръчка и следва да бъде заплатена на изпълнителя би могло да се достигне до ситуация, при която ще трябва да се заплатят неизвършени дейности, ако броят на поръчките е по-малък от заложения като индикативен брой 16. Посочената обща цена за изпълнение на поръчката, създава неяснота относно предложената цена за всяка отделна процедура, което води на извода, че не е точно определена според изискванията на възложителя. От събраните доказателства е видно, че в представения образец № 7 адвокатското съдружие е посочило обща цена, която не отговаря на заложените в документацията минимални изисквания, поради което участникът правилно е отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Неоснователно е твърдението на касатора, че помощният орган на възложителя е следвало да изиска разяснения от участниците по отношение на предложените от тях цени. В разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП законодателят е дал една правна възможност на възложителя на обществени поръчки да иска от участниците разяснения и допълнителни доказателства, както и да извършва проверки по заявените данни. Разгледана от практическа гледна точка, тази разпоредба е единственият способ за предотвратяване на предоставяне на невярна информация и данни. Действително прилагането на разпоредбата е предоставено в преценка на съответния възложител, но при наличието на основателни съмнения, прилагането и става задължително с оглед спазване принципите за равнопоставеност и безпристрастност. В чл. 104, ал. 5 ЗОП законодателят е категоричен, че "когато е необходимо", комисията може да изиска допълнителни доказателства за заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, с което е дадена на комисията възможност за проверка на заявените данни, но не и задължение във всички случаи да извършва проверка или да изиска разяснения. Посочената разпоредба е диспозитивна и не задължава комисията за провеждане на процедурата да изиска писмени обяснения от участника. Още повече, че в последното изречение на разпоредбата изрично е записано, че разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. След като комисията е действала в рамките на предоставената от закона оперативна самостоятелност, не могат да се споделят доводите на касационния жалбоподател, че при провеждане на възлагателната процедура са допуснати съществени нарушения на процедурните правила, които са довели до постановяване на незаконосъобразен административен акт. Неоснователно е и твърдението, че решението на възложителя е немотивирано. След като в решението си възложителят се е позовал на доклада на помощния си орган, който изцяло е възприел и го е утвърдил, видно от положения върху него подпис, то този доклад става част от неговата воля и мотив за издаване на решението. Не е необходимо да се повтаря изцяло съдържанието на доклада на комисията по чл. 103 ЗОП, достатъчно е позоваването на него. По отношение на твърдението на касатора за нарушение на разпоредбата на чл. 22, ал. 5, т. 4 ЗОП КЗК правилно е посочила, че изискването за наличие на прогнозна стойност в решението е от съществено значение при определяне на стойностния праг и вида на обществената поръчка и касае решенията за откриване на процедурата още повече, че в разпоредбата е посочено "когато е приложимо". Настоящият състав напълно споделя мотивите на КЗК, че непосочването на връзка към електронната преписка в профила на купувача в решението за определяне на изпълнител е несъществено нарушение и не е повлияло на възможността на жалбоподателя да се запознае с протоколите и доклада от работата на помощния орган на възложителя, поради което не следва да ги преповтаря. По така изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото и направеното искане от представителя на заинтересованата страна в настоящото производство касаторът следва да бъде осъден да заплати сумата от 600 лв., представляваща адвокатско възнаграждение за касационното производство. На възложителя ще следва да се заплати юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв. съобразено с приложимата редакция на чл. 78, ал. 8 ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на адвокатската помощ. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение