Решение № 5545 от 13.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1454/2020 г.

Решение № 5545 от 13.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1454/2020 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Община Кюстендил срещу решение № 308 от 06.12.2019 г. по адм. д. № 271/2019 г. на Административен съд Кюстендил, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение № РД-02-36-592/10.05.2019 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020, с което на Община Кюстендил е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор №BG16 RFOP001-5. 001-0042-С01-S-03 (с рег. индекс Д-00-654/09.10.2018 г. по описа на Община Кюстендил), с изпълнител "Браво – Строй" ООД, на стойност 5 382, 78 лева (с ДДС). Счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Излага доводи, че показателите са количествено дефинирани, а именно - при наличие на компоненти в предложението за изпълнение на поръчката и предложени под 5 броя дейности, свързани с опазване на околната среда за всеки от следните аспекти - емисии на вредни газове, прах, шум, растителност, почва и строителни отпадъци участникът получава допълнителни 5, т., за предложени над 5 броя дейности, свързани с опазване на околната среда за всеки от следните аспекти - емисии на вредни газове, прах, шум, растителност, почва и строителни отпадъци участникът получава допълнителни 10, т., а при липса на един или повече от гореизброените компоненти участникът не получава допълнителни точки. Възложителят е определил рисковете, които оказват влияние върху изпълнението на договора, както и начина на оценяването на техническите предложения. Възложителят е придал значение на решенията на отделните участници при настъпването на всеки един от описани рискове, като на оценка подлежи не броят на мерките, предложени от участника, а броят на адекватните, свързани с предмета на поръчката предложени мерки. Обстоятелството, че съставянето на Акт 16 за обекта изключва участието на строителя не означава, че за него по право следва да се издаде Акт 16. Счита, че неправилно е прието наличие на ограничително условие. В случай, че по някаква причина компетентните за това органи откажат да издадат Акт 16, то този отказ касае изпълнението на строителството, а от там и неговото несъответствие с приложимите изисквания (нормативни и договорни). Евентуалното неиздаване на Акт 16 за строежа, макар и при неучастието на строителя, който законодателят е изключил от участие в оценката на собствения си обект, би създало поредица от немаловажни последици, които са предвидени от възложителя. След като законодателят предвижда съставянето на акт Приложение 16, безпредметно е да се тълкува доколко и в каква степен този акт установява качеството на изпълнения строеж. Съдът не е обсъдил приетата съдебнотехническа експертиза във връзка са методиката за оценка на офертите. Разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП е цитирана без да е направена връзка с конкретни разпоредби на ЗОП които да са в противоречие с въведените от възложителя изисквания. Изискването изпълнените дейности да бъдат въведени в експлоатация е съобразено със специалния закон ЗУТ. Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. УО е приел, че в методиката не е направено разграничение между задължителното съдържание на техническото предложение, което представлява от една страна условие за допустимост, а от друга за наличието му се присъждат 60 точки. Това означава, че всички допуснати до оценка участници следва да получат най-малко 60 точки, като надграждането на точките зависи от наличието на допълнителните елементи. В тази връзка, методиката предвижда оценка на описание на процедурите за осигуряване на качеството и контрол на качеството за конкретния обект, брой предложени мерки, свързани с опазване на околната среда, както и с брой мерки за управление посочените от възложителя рискове. Оценява се единствено наличието на брой мерки, като липсва информация относно кои точно елементи ще се приемат за относими към изпълнението на поръчката и съответно ще се оценяват с бонус точки. Към задължителната част - управление на риска възложителят е поставил изискване към участниците да предложат адекватни/относими към предмета на поръчката мерки, които ще се предприемат за недопускане/предотвратяване и преодоляване настъпването на идентифицираните от възложителя рискове и допускания с цел редуциране на негативното им въздействие върху успешното изпълнение на поръчката и постигане на очакваните резултати. В същото време, такова условие не е поставено за мерките, подлежащи на оценка и на които се присъждат допълнителни точки, от което следва че се оценява само брой мерки, без оглед на това какви мерки са предложени. Налице е неяснота с какво тези повече на брой мерки допринасят за по-високи качество на изпълнението на поръчката. Установява се и несъответствие между условието за присъждане на допълнителни 10 точки във връзка с наличието на предложени 5 и под 5 броя мерки, които ще се предприемат за недопускане/предотвратяване настъпването на всеки от идентифицираните от възложителя рискове и задължителното съдържание на програмата за управление на риска. Според условията на документацията, програмата за управление на риска следва да включва задължително: "адекватни/относими към предмета на поръчката мерки, които ще се предприемат за недопускане/предотвратяване и преодоляване настъпването на идентифицираните от възложителя рискове". Пояснено е, че задължително следва да се обхванат конкретните, посочени от възложителя потенциални рискове, свързани с предмета на настоящата поръчка, а не рискове по принцип. Тоест, възложителят изисква от една страна като задължително условие да се предложат превантивни и последващи мерки за неутрализиране на рисковете, които да са повече от една, видно от използуването на множественото число в условието/, като същевременно наличието на дори една мярка към всеки от идентифицираните рискове е условие и за присъждане на допълнителни 5 точки - присъждат се за 5 и под 5 мерки. За участниците е налице неяснота колко и какви по вид мерки следва да предложат за да получат допълнителни точки, при условие, че наличието на задължителни мерки в предложението е задължително условие. Дадената дефиниция не внася необходимата яснота и конкретика, тъй като е описана общо и абстрактно. За потенциалните участници не е ясно в кои случаи комисията ще приеме, че предложените мерки по съответния компонент съдържа обяснение за приложимостта им към изпълнението на поръчката или ще приеме, че те са неприложими. Не е ясно и ако участник не предложи оферта, съдържаща предимствата съгласно критериите за оценяване на показателя П1, дали той следва да бъде отстранен от участие, защото не е спазил изискванията на техническата спецификация, или следва да бъде оценен с по-малко точки, защото неговото предложение не съдържа надграждащо обстоятелство. Възложителят е поставил изискане по отношение на критерия за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 1, б "а" от ЗОП: "Изпълнените дейности, декларирани от участника, отговарящи на минималните изисквания, следва да бъдат въведени в експлоатация". изискването строежът да бъде в експлоатация е ограничително в противоречие на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като съгласно чл. 177, ал 1 от ЗУТ изискването за подаване на заявление за въвеждане в експлоатация е задължение на възложителя на строежа, а не на изпълнителя, и представлява последващ процес след изпълнение. В чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП не е налице подобно изискване за изпълнено сходно строителство, което се явява нарушение и на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Изискването към участниците декларираните от тях обекти да бъдат въведени в експлоатация е ограничително. Строителят не участва в процедурата по въвеждане в експлоатация. Неговото участие в строителния процес завършва с предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя"с акт образец № 15 - констативния акт за установяване годността за приемане ла строежа по чл. 176, ал. 1 от ЗУТ. След като въвеждането в експлоатация става без участието на строителя и без той да може да повлияе на него, няма основание от потенциалните участници да се изисква декларираните от тях обекти да са въведени в експлоатация. Заложеното изискване се явява непротивопоставимо по отношение на техническите възможности на участниците, които комисията на възложителя по ЗОП трябва да оцени. В тази връзка касационната инстанция счита, че заложеното от възложителя изисквания за доказване на опита чрез представяне на актове обр. 16/Удостоверение за въвеждане в експлоатация, съставлява допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, както правилно е посочил в мотивите си и първоинстанционния съд, респективно административния орган в обжалвания пред съда акт. Регламентираното от закона условие е за доказване на изпълнено еднакво или сходно строителство чрез представяне на удостоверение за добро строителство, докато възложителят изисква представяне на доказателства за въведено строителство в експлоатация т. е. поставя се условие което излиза извън рамките на законовото задължение. След като приложимата Наредба № 3/31.07.2003 г. определя акт обр. 15 като документа, с който се предава строежът и строителната документация от строителя на възложителя, със съставянето и подписването на който акт по дефиниция в отношенията им се установява качеството на изпълнената работа и изпълнителят приключва изпълнението на договора за строителство, правилен е изводът на органа, че липсата на издадено разрешение за ползване/удостоверение за въвеждане в експлоатация не е индикатор за изпълнение/неизпълнение на обекта в съответствие с приложимите изисквания. Възложителят е този, който подава заявление за въвеждане на обекта в експлоатация, като представя изискуеми нормативно документи. В този смисъл въвеждането на обекта в експлоатация може да се възпрепятства от причини независещи от изпълнителя на строежа, като самият процес да обхване дълъг период от време. Правилен е изводът на органа, че изискването на чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП е за представяне на удостоверение за добро изпълнение, което изискване може да се отнесе към представяне на акт обр. 15 и/или друг документ, издаден от съответният възложител, който да удостоверява качеството на изпълнените СМР, но не и за представяне на Разрешение за ползване/Удостоверение за въвеждане в експлоатация.