Решение № 8961 от 13.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1108/2019 г.

Решение № 8961 от 13.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1108/2019 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Поморие, срещу решение № 13311/01.11.2018 г., постановено по адм. дело № 3907/2018 г. по описа на Върховен административен съд, седмо отделение, В ЧАСТТА, с която е отхвърлена жалбата на общината срещу Акт изх. № 24-10-МЗ-15/12.10.2017 г. на ръководителя на Програмния оператор (РПО) на Програма БГ 08 "Културно наследство и съвременни изкуства", В ЧАСТТА с която е отказана верификация на сумата от 64 374, 72 лева и 6 330, 24 лева, представляващи 25 % финансова корекция на разходите по Договор № Д – 455 от 11.12.2015 г. с изпълнител "ДЖИ ПИ ГРУП" ООД и предмет на договора "Преустройство на съществуваща сграда в имот с идентификатор 57491.503.548. 1 в градска галерия, гр. Поморие и е осъдена Община Поморие да заплати на Министерство на културата разноски в размер на 150, 70 лева. Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът неправилно е определил приложимия закон. Излага съображения, че Закона управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) следва да се прилага при всички процедури по налагане на финансови корекции от страна на Управляващите органи по договори за отпускане на безвъзмездна финансова помощ, какъвто е и настоящия спор. На следващо място счита, че не е изяснен предметът на правния спор като счита, че тричленният състав е следвало да изследва законосъобразността на акта за налагане на финансова корекция. Твърди се още, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила като не е спрял производството по делото до приключване на преюдициалния спор по оспорване на законосъобразността на наложената финансова корекция. Моли решението да бъде отменено в обжалваната му част. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът – ръководител на Програмния оператор на Програма БГ08 "Културно наследство и съвременни изкуства", изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С решение № 13311/01.11.2018 г., постановено по адм. дело № 3907/2018 г., в обжалваната му част, тричленен състав на Върховен административен съд, е отхвърлил жалбата на община Поморие срещу писмо изх. № 24-10-МЗ-15/12.10.2017 година на РПО, в частта с която е отказана верификация на сумите 64 374, 72 лева и 6330, 24 лева, представляващи 25 % финансова корекция на разходите по Договор № Д – 455 от 11.12.2015 г., с изпълнител "ДЖИ ПИ ГРУП" ООД и предмет на договора "Преустройство на съществуваща сграда в имот с идентификатор 57491.503.548. 1 в градска галерия, гр. Поморие. За да постанови обжалвания съдебен акт съдът е установил от фактическа страна следното: Община Поморие е страна по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /ДПБФП/ по Програма БГ08 "Културно наследство и съвременни изкуства" рег. № 24-10 МЗ – 15/23.04.2015 г. БФП по програмата се предоставя на бенефициера по договора за изпълнение на проект: "Осигуряване на достъп до културно наследство и културни продукти в община Поморие чрез отваряне за посещение на сгради с културно-историческа стойност и разработване на нови дигитални съдържания в областта на културното наследство". Проектът е финансиран от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство /ФМ на ЕИП/ 2009 – 2014 въз основа на подписан Меморандум за разбирателство между Република България и Кралство Норвегия, Исландия и Княжество Лихтенщайн, Програма БГ 08 "Културно наследство и съвременни изкуства", Мярка 3: "Достъпност на културното наследство за обществеността". В периода на изпълнение на ДПБФП са сключени две допълнителни споразумения между община Поморие и министерство на културата, в качеството му на програмен оператор, съответно от 12.01.2016 г. и 26.10.2016 г. Общата стойност на проекта възлиза на 406 694, 58 евро, представляващи 100% БФП. В изпълнение на договора, общината е провела процедури по възлагане на обществени поръчки с различен предмет в рамките на заложените цели по договора за предоставяне на БФП за изпълнение на проекта, в резултат на които са подписани договори за възлагане на обществени поръчки с "Агроводинвест" ЕАД, "Джи пи Груп" ООД, ЦПО СНЦ "ИНСАЙТ", "Примасат" ООД, "Компютър Маркет" ЕООД, "Вертикали" ЕООД, "Медиатор 2010" ЕАД. Договорът за обществена поръчка, относим към настоящото производство е Договор за обществена поръчка № Д – 455/10.12.2015 година между община Поморие и "Джи Пи Груп" ООД с предмет: "Преустройство на съществуваща сграда в имот с идентификатор № 57491.503.548. 1 в градска галерия" по проект: "Осигуряване на достъп до културно наследство и културни продукти в община Поморие чрез отваряне за посещение на сгради с културно-историческа стойност и разработване на нови дигитални съдържания в областта на културното наследство" по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програма БГ08 "Културно наследство и съвременни изкуства" рег. № 24-10 МЗ – 15/23.04.2015 година, на стойност 422 017, 58 лева без ДДС. В хода на изпълнение на ДПБФП бенефициерът, община Поморие, е получила аванс, като е направила и две искания за междинни плащания, и едно искане за окончателно плащане по проекта. По последното ръководителят на ПО се е произнесъл с оспорения акт. С писмо изх. № 24-10-М-55 от 23.11.2016 г. Ръководителят на Програмния оператор на Програма БГ 08 "Културно наследство и съвременни изкуства" е уведомил община Поморие за постъпил сигнал за нередност с рег. № 24-10 М3-15 от 21.11.2016 година, като според текста на писмото, на община Поморие е предоставен срок от 10 работни дни от датата на получаване на уведомлението за предоставяне на бележки, коментари и документи, с които да мотивира възражението си срещу финансовата корекция и нейния размер. Изрично, според текста на писмото, констатираната нередност касае процедурата по възлагане на обществена поръчка от страна на община Поморие, приключила с подписване на Договор за обществена поръчка № Д – 455/10.12.2015 година между община Поморие и "Джи Пи Груп" ООД с предмет: "Преустройство на съществуваща сграда в имот с идентификатор № 57491.503.548. 1 в градска галерия" по проект: "Осигуряване на достъп до културно наследство и културни продукти в община Поморие чрез отваряне за посещение на сгради с културно-историческа стойност и разработване на нови дигитални съдържания в областта на културното наследство" по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програма БГ08 "Културно наследство и съвременни изкуства" рег. № 24-10 МЗ – 15/23.04.2015 година, на стойност 422 017, 58 лева без ДДС. По искане за междинно плащане № 2, по което Ръководителят на ПО се е произнесъл с писмо изх. № 24–10–МЗ–15 от 23.11.2016 година, последният е направил отказ за верификация на посочени в писмото суми, а по отношение на нередността по т. 9 от МОФК, приета с ПМС № 134/2010 година, предмет на писмо изх. № 24-10-М-55 от 23.11.2016 г., касаеща Договор за обществена поръчка № Д – 455/10.12.2015 година между община Поморие и "Джи Пи Груп" ООД е определил финансова корекция в размер на 25 % от разходите по същия. Последната е предмет на контрол в производството по адм. д. № 359/2017 г. по описа на АССГ, спряно до приключване на производството по адм. д. № 409/2017 г. по описа на АССГ. За да постанови решението в обжалваната му част, съдът е приел за неоснователно възражението на община Поморие в насока, че оспореният административен акт попада в приложното после на ЗУСЕСИФ. По отношение на релевираните от Община Поморие доводи относно характера на акта, съдът е посочил, че с обжалваното писмо не е определена ФК, като последната е определена с писмо изх. № 24–10–МЗ–15 от 23.11.2016 г., предмет на съдебен контрол в производството по адм. д. № 359/2017 г. по описа на АССГ. Направен е извод, че с акта от 12.10.2017 година на ръководителя на ПО, наложената с предходен акт от 23.11.2016 година ФК по Договор за обществена поръчка № Д – 455/10.12.2015 година между община Поморие и "Джи Пи Груп" ООД в размер на 25 % се изпълнява като се приспада от отчетени допустими разходи по същия договор. Посочено е, че веднъж определена по размер, финансовата корекция се явява недопустим разход, на което основание се отказва плащането на сумата по финансовата корекция. В производството по верификация на разходите, ръководителят на ПО извършва преценка за тяхната допустимост. Финансовата корекция се явява финансовото изражение на извършени в нарушение на ФМ на ЕИП разходи. Двата института са различни, но е напълно възможно единият – определената ФК да бъде част от мотивите на другия, с който се отказва верификация. Изложено е още, че за да е законосъобразен отказът на органа да верифицира разход в размер на финансовата корекция, т. е. да откаже да възстанови разходи в размер на финансовата корекция, трябва актът, с който финансовата корекция е определена по основание и по размер да е влязъл в сила или да е допуснато предварително изпълнение на същия. В тази насока решаващият състав е приел, че предвид неприложимостта на ЗУСЕСИФ в случая, правното основание на отказът да се верифицира стойността на финансовата корекция при верификация на разходите по договора с изпълнителя следва да се търси в разпоредбите, регламентиращи правната рамка на ФМ на ЕИП. Съдът е посочил, че съгласно чл. 56 от Общите условия за предоставяне на БФП, в случай на ФК от страна на РПО преди изплащане на БФП по тях на бенефициера, РПО прихваща стойността на ФК при верификацията на разходите по договора с изпълнителя, върху който е наложена корекция. Общите условия по програмата са част от приложимото право, като неразделна част от ДПБФП, ангажиментите по който съгласно тези условия, трябва да се спазват както от РПО, така и бенефициера, участник в програмата. Прието е, че регламентираният механизъм насочва на допуснато предварително изпълнение на акта за налагане на корекцията, сумата по която се удържа от признатите като допустими разходи по договора, без значение дали същият е влязъл в сила. Предвид изложеното, съдебният състав е обосновал извод за законосъобразност на обжалвания акт в частта, с която е отказано да бъдат верифицирани сумите от 64 374, 72 лева и 6 330, 24 лева, представляващи 25 % финансова корекция на разходите по Договор № Д – 455 от 11.12.2015 година с изпълнител "ДЖИ ПИ ГРУП" ООД и предмет на договора "Преустройство на съществуваща сграда в имот с идентификатор 57491.503.548. 1 в градска галерия, гр. Поморие. По отношение на възражението на община Поморие за липса на мотиви на акта в тази част, съдебният състав е приел, че като фактическо основание за постановяване на акта в тази му част е наложената финансова корекция в размер на 25 % от разходите по Договор № Д – 455 от 11.12.2015 година с изпълнител "ДЖИ ПИ ГРУП" ООД и предмет на договора "Преустройство на съществуваща сграда в имот с идентификатор 57491.503.548. 1 в градска галерия, гр. Поморие, без органът да посочва с какъв акт е определена корекцията. Посочено е, че предвид факта, че актът за определяне на ФК по този договор от 23.11.2016 година е част от административната преписка неизписването му като основание за налагане на корекцията по договора не представлява съществено процесуално нарушение. Изложено е още, че тъй като предмет на контрол за законосъобразност в производството не е акта за налагане на ФК по процесния договор, съдът няма правомощие да установява нито съществуването на нередността, нито правилното й правно квалифициране, нито мотивирането на размера на същата и основата, върху която е определена, като висящото съдебно производство по оспорване на акта, с който ФК е наложена не е основание за това. Решението в обжалваната му част е правилно. Същото е постановено при правилно приложение на материалния закон. В съответствие с фактическите обстоятелства и приложимата правна уредба съдът е направил обосновани изводи за неоснователност на жалбата против акта в частта му, с която е отказана верификация на сумата от 64 374, 72 лева и 6 330, 24 лева. При постановяването му не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Приетите от съдебния състав за установени фактически констатации се подкрепят от доказателствата по делото. Твърденията на касатора за приложимост на ЗУСЕСИФ са неоснователни. В съответствие със закона и доказателствата по делото първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт не попада в приложното поле на ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 1, ал. 1, т. 1 ЗУСЕСИФ предмет на закона е определяне на националната институционална рамка за управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В съответствие с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове са средствата от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Република България. Между включените в чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ фондове не са средствата, предоставяни от Исландия, Княжество Лихтенщайн и Кралство Норвегия в изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП. Република България е член на Европейското икономическо пространство съгласно Споразумение за участието на Република България и Румъния в Европейското икономическо пространство, ратифицирано със закон, обнародван в Държавен вестник, бр. 13 от 2008 г., като самото споразумение е обнародвано в ДВ, бр. 19/2012 г., в сила за Република България от 09.11.2011 г. В чл. 5 от Протокол 38 б от Споразумението между Европейския съюз и Исландия, Княжество Лихтенщайн и Кралство Норвегия, Република България е посочена като бенефициер наред с други страни - членки на ЕС. В изпълнение на чл. 8, пар. 2 от Протокола между Република България, Исландия, Княжество Лихтенщайн и Кралство Норвегия е сключен Меморандум за разбирателство относно изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 г., ратифициран със закон, обнародван в ДВ, бр. 95/02.12.2011 г. Правната рамка на Финансовия механизъм на ЕИП 2009 г. -2014 г. е определена в чл. 2 от Меморандума и обхваща Протокол 38 б към Споразумението за ЕИП относно Финансов механизъм на ЕИП 2009 г. -2014 г., Регламента за изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП 2009 г. - 2014 г., одобрен от държавите-донори в съответствие с член 8. 8 от Протокол 38 б, Програмните споразумения, които се сключват за всяка програма, и Насоки за изпълнение, приети от Комитета на финансовия механизъм. Всички актове, формиращи правния обхват на регулация относно средствата, за които е спорът, регламентират спорните отношения и това изключва приложимост на процедурите по ЗУСЕСИФ. Поради това и липсата на позоваване на този закон във връзка с правната квалификация на акта не съставлява нарушение на закона, както правилно е приел тричленният състав на ВАС. Неоснователен е и доводът за неправилно определен обхват на предмета на разгледания спор. В решението съдът обстойно и обосновано е аргументирал съображенията си за изключване на проверката за законосъобразност на акта, с който е определена финансова корекция, от предмета на контрол в настоящото производство, а именно постановения отказ за верификация на разходите. Наличието на акт за финансова корекция е предпоставка за отказ за верификация, поради което не е предмет на обсъждане законосъобразността на акта за финансова корекция, а само следва да се отчете наличието му като основание за преценка на верификация. Оспореното писмо на РПО изпълнява определената с писмо от 23.11.2016 г. финансова корекция по договора за ОП с "Джи Пи Груп" ООД чрез приспадане от отчетни допустими разходи по същия договор. Доколкото с акта от 12.10.2017 г. в частта му, предмет на контрол в настоящото производство, не се определя финансова корекция, а само се удържа от допустим разход определената такава във връзка с направеното искане за плащане, то не е допустимо обсъждането на законосъобразноста на финансовата корекция. Изясняването на въпроса дали е налице такава финансова корекция като правнозначимо за верификацията фактическо обстоятелство, не прави акта, с който е определена, част от предмета на спора. В обжалваното решение е обсъдено подробно това възражение на касатора, като правилно е обоснован извод, че в производството по проверка законосъобразността на отказа за верификация, актът за определяне на финансова корекция е само фактическо основание за отказа, поради което съдът проверява само от формална страна наличието на този релевантен юридически факт. Трябва да се прави разграничение между недопустими разходи, обуславящи отказ за верификация и финансови корекции за нередности, изпълнени чрез прихващане от допустими разходи. Касае се за два отделни правни инструмента за защита на финансовите интереси по програмата. Недопустимият разход, т. е. непризнаването за целите на проекта на извършен разход, е инструмент, който гарантира спазването на установените правила за разходване на средствата по проекта. Финансовата корекция е инструмент за възстановяване в бюджета на програмата на неоправдан разход, извършен в следствие на нарушение на приложимото право, за да се гарантира, че финансовият ресурс е използван при спазване на съответната нормативна уредба. Наведените доводи за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, свързано с несъобразяване на съда с преюдициалния спор по адм. дело № 359/2017 г. на АССГ, са неоснователни. Както правилно е приел и тричленният състав на ВАС, когато отказът за верификация се основава на финансова корекция при проверка на законосъобразността на отказа съдът следва да провери влязъл ли е в сила/съответно подлежи ли на предварително изпълнение актът, с който е определена финансовата корекция, и съответен на влезлия в сила акт/допуснатия до предварително изпълнение акт ли е размерът, отказан за верификация. Тъй като в случая не намира приложение ЗУСЕСИФ, правилно съдът е приел, че основанието за прихващане стойността на финансовата корекция при верификация следва да се търси в разпоредбите, регламентиращи правната рамка на ФМ на ЕИП. Съгласно чл. 56 от Общите условия за предоставяне на БФП, в случай на ФК от страна на РПО преди изплащане на БФП по тях на бенефициера, РПО прихваща стойността на ФК при верификацията на разходите по договора с изпълнителя, върху който е определена корекция. Общите условия по програмата са част от приложимото право, като неразделна част от ДПБФП и посочената уредба насочва на допуснато предварително изпълнение на акта за определяне на корекцията, сумата по който се удържа от признатите като допустими разходи по договора, без значение дали същият е влязъл в сила. Предвид изложеното, не се установяват сочените касационни основания за отмяна на решението в обжалваната му част, поради което и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, същото следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 във вр. с чл. 228 АПК и чл. 144 АПК във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ, на Министерство на културата следва да бъдат присъдени разноски по делото в размер на 300 лева – юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, 5-членен състав на втора колегия