Решение № 17322 от 20.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11253/2013 г.

Решение № 17322 от 20.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11253/2013 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по две касационни жалби, подадени от "Медицински университет" - София и "ЛабТрейд ВиА" ООД със седалище в град Пловдив против решение № 917 от 24.07.2013 г. по преписка № КЗК-790/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № РК-36-1253 от 18.06.2013 г. на ректора на Медицинския университет за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка и преписката е върната на етап - разглеждане, оценяване и класиране на офертите със задължителни указания. Правят се доводи за противоречие с материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбите. Ответната страна - "Марвел" ООД със седалище в град Пловдив изразява становище за неоснователност на жалбите. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите. Мотивира се, че предложеният сервизен специалист от участника, определен за изпълнител, не отговаря на критериите за подбор, тъй като няма висше техническо образование. Позовава се на Класификатор на областите на висше образование и професионалното направление. Отделно от това развива доводи за частично неправилни изводи на КЗК за възможността да дава указания на възложителя за изпълнение на процедурата по чл. 68, ал. 11 от ЗОП. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и са процесуално допустими. За да направи извод за спазване на срока за подаване на жалба от страна на възложителя, съдът взе предвид всички представени от него писмени доказателства за връчване на съобщението от КЗК и прие, че и тази жалба е подадена в установения от закона срок. Разгледани по същество - жалбите са неоснователни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Марвел" ООД против решение № РК-36-1253 от 18.06.2013 г. на ректора на МУ - София за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена открита възлагателна процедура. Възраженията са изцяло за несъответствие на определения изпълнител с въведените изисквания за предварителен подбор и за съответствие на предлаганата от него апаратура с техническите условия на възложителя. От приложената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с решение от 1.04.2013 г., възложителят е открил процедура за доставка, монтаж, пускане в експлоатация и гаранционна поддръжка на комбинирана апаратура за измерване на наночастици за нуждите на научните разработки по договор с вписаната тема. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. Въвел е и нарочни изисквания за установяване на технически възможности за качествено изпълнение на предмета на поръчката. В раздел III. 2.3 - "Изисквано минимално ниво", т. 7 е включена необходимостта всеки участник за осигури обучен и сертифициран от фирмата производител най-малко един сервизен специалист, притежаващ висше техническо образование и професионална квалификация - да е преминал обучение за сервизно обслужване при производителя на предлаганата апаратура. В раздела "Информация и формалности, които са необходими за оценяване дали са изпълнени изискванията" аналогично в т. 7 са определени необходимите за целта документи: диплома за завършено висше техническо образование и сертификати, удостоверения или други документи, удостоверяващи обучението и професионалната квалификация. Копията трябва да са заверени. Отделно от това в т. 20 от раздел III. 2.1. от обявлението се изисква прилагане в плик № 2 на таблица за техническо съответствие на апаратурата. Таблицата е оформена в Приложение № 16 към конкурсната документация. В нея се съдържат под формата на техническа спецификация минималните технически изисквания към апаратурата и параметрите. Всеки участник трябва да попълни срещу тях предлаганите от него характеристики; производителя; модела и годината на производство и каталожната страница от каталога. В т. 1.6. от нея е заложен минимален обем на пробата - 50 микро литра. Предвиденият оценителен критерий е "най-ниска предложена цена". В установения срок са подадени оферти само от двама участника. В плик № 1 от офертата на "ЛабТрейд ВиА" ООД е поставено копие от диплома за висше образование на Василия Димитрова Маркова. В него е вписано, че е завършила пълния курс на ПУ "Паисий Хилендарски" по специалността физика - специалист по физика на полимерите. С решение на държавната комисия от 01.1988 г. й се признава квалификация - физик - специалист по физика на полимерите. Представила е и сертификат, издаден от Майкротрак Европа ООД, Германия, че е участвала успешно в двудневно задълбочено обучение /теоретично и практично/ за серията Nanotrak Wave. Назначената от възложителя комисия е отворила офертите, като действията й са обективирани в протокол № 1 от 20.05.2013 г. Извършила е проверката на документите за подбора, приела е, че и двамата участника установяват съответствие с изискванията за предварителен подбор и ги е допуснала до отваряне на техническите предложения в плик № 2. "ЛабТрейд ВиА" ООД е предложило апарат Nanotrak Wave, произведен от Microtrac. Inc - САЩ. Като минимален обем на пробата са посочени 15 микролитра с принадлежност micro incert, включена в доставката. На следващото заседание на 22.05.2013 г. по Протокол № 2, конкурсната комисия е приела, че и техническите предложения на участниците съответстват на техническите спецификации. Двамата са допуснати до отваряне на ценовите предложения в плик № 3. На заседанието на 30.05.2013 г. са отворени ценовите предложения. С предложената по-ниска цена ЛабТрейд ВиА е класирано на първо място. На 3.06.2013 г., "Марвел" ООД е внесло пред възложителя писмо за констатирани несъответствия в офертата на "ЛабТрейд ВиА" ООД с част от поставените изисквания за предварителния подбор и с техническото изискване към апаратурата относно минималния обем на пробата. Липсват данни за проверка на твърденията в него. На 18.06.2013 г., възложителят е издал крайния си акт по чл. 73, ал. 1 от закона, с който е обявил извършеното от комисията класиране и е определил класирания на първо място участник за изпълнител. При тези данни по преписката, КЗК е обсъдила само възраженията за несъответствие на изпълнителя с изискванията на възложителя, формулирани в обстоятелствената част на жалбата. Не е коментирала допълнително формулираните доводи в писменото становище на "Марвел" ООД от 24.07.2013 г., представено от процесуалния му представител на заседанието на комисията от същата дата. Приела е за основателни само два от доводите. Доколкото единствено те са мотивирали крайния извод за незаконосъобразност на избора на изпълнител, то в касационното производство, обсъждането следва да се ограничи само по отношение на тях. На първо място органът по преразглеждане е приел, че сервизният специалист не отговаря на критериите за подбор, тъй като дипломата за завършено висше образование физика - специалист по физика на полимерите не установява висше техническо образование, каквото се изисква за сервизния специалист. Конкурсната комисия е била задължена за констатира това несъответствие при прегледа на документите за подбор в плик № 1 и да изиска по реда на чл. 68, ал. 8 от закона отстраняване на несъответствието. На второ място КЗК е приела съществуващо разминаване между данните за минималната проба в таблицата за техническо съответствие, попълнена от участника и каталога на апарата от една страна с данните в представеното последно издание на брошурата от друга страна. Указала е необходимостта това разминаване да се отстрани от комисията по реда на чл. 68, ал. 11. Пропускът да се отстрани несъответствието на предложения сервизен специалист с изискванията на възложителя, както и пропускът да се отстранят констатираните противоречия в минималния обем на пробата са довели според КЗК до постановяване на незаконосъобразно решение за избор на изпълнител. Комисията го е отменила и е върнала преписката за продължаване на процедурата от етапа на разглеждане, оценяване и класиране на офертите при съобразяване на дадените две групи указания. Така постановеното решение е правилно. И в двете касационни жалби се обосновават изводи, че предложеният технически специалист с приложената диплома от ПУ "Паисий Хилендарски" установява завършено висше техническо образование. За целта пред КЗК и пред съда са представени още доказателства: приложението към дипломата за висше образование, установяваща техническите предмети, по които е обучавана Василия Маркова, копие от трудовата й книжка и презентация на факултета в сайта на Пловдивския университет. С трудовата книжка се установяват твърденията в касационните жалби, че тя е заемала длъжности, които имат технически характер. Така представените писмени доказателства обаче не променят извода на КЗК, че предложеният сервизен специалист не установява съответствие с поставеното изискване да притежава висше техническо образование. Видно от обявлението и утвърдената конкурсна документация наличието на сервиз и обучен и сертифициран от фирмата-производител най-малко един сервизен специалист е от особена важност за възложителя. Така в раздела "Минимални изисквания за технически възможности и квалификация на участниците" - т. 2.6 е формулирано условието - участникът да разполага със сервиз, оторизиран от производителя на предлаганата апаратура за извършване на монтаж, първоначално изпитване и сервизно обслужване на същата. Именно в тази връзка в следващата точка 2.7 вече е поставено условие оферентът да осигури обучен и сертифициран от фирмата-производител най-малко един сервизен специалист. Той трябва да отговаря на три изисквания: Да притежава висше техническо образование. Да има професионална квалификация. Да е преминал обучение за сервизно обслужване при производителя на предлаганата апаратура. В същата точка от документацията с отличаващ се шрифт са описани и документите, с които се установява съответствието с трите изисквания към сервизния специалист. Първото се доказва с диплома за завършено висше техническо образование. Второто и третото се доказват съответно със сертификати, удостоверения и други документи. От формулировката, използвана от възложителя и в обявлението и в конкурсната документация прави впечатление, че докато за установяване на второто и третото изискване се дава възможност на известна свобода на участниците при избора на документи, с които да установят изискуемото обучение и професионална квалификация, то висшето техническо образование се доказва само и единствено с представяне на диплома за завършено такова. В раздел VI - Необходими документи - също част от документацията, т. 3.7 е потвърдено задължението за представяне на същите документи за сервизния специалист в плик № 1. Ето защо всички позовавания на заеманите длъжности, доказани чрез представеното копие от трудова книжка са относими единствено към доказването на професионалния опит и квалификация, но не и към вида на завършеното висше образование. Анализът на нормативната уредба на образователно-квалификационните степени във висшите училища на страната показва, че висшето образование по физика се отнася към математиката и естествознанието. В тази насока е регламентацията в ПМС № 86 от 12.03.1997 г. и последвалото го ПМС № 125 от 24.06.2002 г. И в двете постановления физическите науки са част от природните науки и математиката и по никакъв начин не попадат в обсега на обособените технически науки. В същото нормативни актове се прави разграничение между магистрите по физика и магистрите, завършилите инженерна физика. В дипломата за завършено висше образование на предложения сервизен специалист е вписана специалността "физика - специалист по физика на полимерите", което не е инженерна физика и правилно КЗК е отчела, че не е висше техническо образование. Неоснователно се твърди в двете касационни жалби, че след като нормативната уредба на образователно-квалификационните степени е от 1997 г., тя не би могла да се приложи по отношение на Маркова, която е завършила висшето си образование през 1988 г. Жалбоподателят сам е представил писмени доказателства със становището си пред КЗК, с които опровергава твърденията за технически характер на завършеното от Маркова висше образование. На първо място е видно от удостоверение изх. № А-1744 от 4.06.2013 г. от Пловдивския университет, че специалността "Физика" е професионално направление и не е педагогическа. В нито един момент от процедурата по обжалване, не е поставян въпросът за педагогически характер на тази специалност. Поради това единствената относима към производството информация е, че специалността попада в професионалното направление на физическите науки. В същото време под формата на Приложение № 4 - описано в становището на ответника по жалбата пред КЗК е дадена информация за факултета по "Физика и инженерни технологии" в Пловдивския университет. Още в първото изречение са описани трите групи специалисти, които се дипломират в него. Това са: физици, учители по физика и инженер-физици. От трите специалности само по отношение на последната, като инженерна би могло да се твърди наличие на технически характер. Не случайно наименованието на самия факултет е по "Физика и инженерни технологии" и съществува такъв от 50 години - информацията се извлича още от първото изречение на презентацията на университета в неговата интернет страница. Или още през 1988 г. е съществувало разграничение между физиката, като част от природните науки и математиката и инженерната физика, като част от инженерното образование. Дружеството се позовава в касационната жалба на последния абзац от информацията, че студентите, завършили физическия факултет, работят, като инженери и специалисти. Подобно позоваване е извън цялостния контекст на информацията. В нея са обрисувани три форми на реализация на трите профила специалисти, които се обучават в университета: физици, учители по физика и инженер-физици. Неоснователно се твърди в касационните жалби, че точно физик е необходим за изпълнение предмета на поръчката, тъй като апаратурата, предмет на доставката била предвидена за катедрата по "Физика и биофизика" на Медицинския университет - София. Това възражение не държи каквато и да било връзка с поставените изисквания от самия възложител в обявлението и конкурсната документация. Не държи връзка и с функциите на сервизния специалист. Те се извличат на първо място от тълкуването на т. 2.7 с предходната точка 2.6 от конкурсната документация. Сервизният специалист, с точно фиксиран профил е необходим за извършването на монтажа, първоначалното изпитване и сервизното обслужване на апаратурата - справка т. 2.6 на стр. 11 от конкурсната документация. Нещо повече - функциите му са част от предмета на договора, фиксиран в т. 1.3 от проекта на договор, също част от документацията. В клаузата е предвидено, че изпълнителят се задължава да извършва всички ремонти и подмяна на повредени елементи, а при установяване на неотстранима повреда да доставя нова апаратура. Ето защо на възложителя е необходим сервизен специалист със завършено висше техническо образование. Без значение за образователно-квалификационната степен на този специалист е факултетът, за който е предназначена апаратурата, предмет на поръчката. С оглед на така извършения анализ, съдът намира за обоснован извода на КЗК за несъответствие на офертата на "ЛабТрейд ВиА" ООД с поставеното изискване за сервизния специалист и неизпълненото задължение на конкурсната комисия да констатира несъответствието и да даде на участника възможност да го отстрани по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Необоснован обаче е изводът на КЗК за недоказано съответствие на предлаганата апаратура с изискването за минимален обем. В т. 3.8 от документацията е посочено, че в плик № 1 трябва да се представи оригинален фирмен каталог или брошура на предлаганата апаратура с маркиране на каталожен номер на конкретната апаратура. Уточнено е, че самото разглеждане за съответствие ще се извърши при разглеждане на документите в Плик № 2. В този плик се поставя и таблицата по Приложение № 16 за техническо съответствие на предложението на участника със задължително посочен производител, произход, модел, година на производство, минимални технически изисквания и конкретно предлагани технически характеристики - т. 3.12 от документацията. Страната е изпълнила точно указанията. В плик № 1 е приложена Брошура за Nanotrak Wave в четири страници - I-44 до I-47 включително. На стр. I-48 са приложени описаните в т. 29 от описа по чл. 56, ал. 1, т. 14 от закона списък - технически данни от последно издание на брошурата. Едновременно с това в плик № 2 на стр. II-3 до II. 5 се намира Таблицата за техническо съответствие. В т. 1.6 от таблицата е вписано, че обемът на проба от 15 микролитра се изследва с принадлежност микро инсърт, включена в доставката. Такава принадлежност е описана във фирмения каталог на стр. I. 47 от офертата, колоната Sample Volume. С тези документи участникът е установил съответствието с изискването за възможност да се изследва минимален обем на проба. В техническите данни от каталога на л. I-48 от офертата въобще не е отбелязвано използването на приставка микро инсърт, поради това не е налице противоречие в каталожните извадки. Ето защо конкурсната комисия законосъобразно е приела в заседанието си по Протокол № 2, че и двете технически предложения отговарят на поставените минимални изисквания към апаратурата. Решението на КЗК в частта му по отношение на указанията за изискване на допълнителни разяснения по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП е необосновано. Доколкото обаче е правилен крайният резултат за незаконосъобразност на акта на възложителя, поради допуснато нарушение при преценка съответствието на предложения от "ЛабТрейд ВиА" сервизен специалист с изискванията висше техническо образование, решението следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и направеното искане от ответната страна в писменото становище, ще следва да й се присъдят разноските за настоящата инстанция - 300 лева, платени за адвокатско възнаграждение. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение