Решение № 7069 от 10.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5196/2021 г.

Решение № 7069 от 10.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5196/2021 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 216, ал. 5 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на Председателя на Български институт по метрология, чрез процесуалния представител М. Н., против решение 352 от 08.04.2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка № КЗК- 155/156/2021 г., с което е отменено като незаконосъобразно негово решение № D89157 от 08.02.2021 г. на и. д. председател на Български институт по метрология за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на регистри по чл. 20, ал. 2 от Закона за хазарта и надграждане на информационната система за електронни административни услуги" и му е възложено да заплати сторените разноски от двамата жалбоподатели "Абати" АД и "Джи Ди Би Сол" ООД. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение, поради допуснати при постановяването му съществени процесуални нарушения, необоснованост и противоречие с материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП. Претендира се отмяна на атакуваното решение, при което да бъде постановено друго такова - за отхвърляне на двете жалби срещу горепосочения акт на възложителя, ведно с присъждане на разноски. Направено е възражение за прекомерността на възнаграждението за адвокатска защита, претендирано от "Джи Ди Би Соул" ООД. От ответника по касация – "Абати" АД е постъпил писмен отговор, подаден чрез адвокат М. Д., в който се съдържа становище за неоснователност на касационната жалба. В отговора са изложени съображения, в които са противопоставени възражения на твърденията в касационната жалба. Отправено е и искане за присъждане на направените в касационното производство разноски за адвокатско възнаграждение, а при условията на евентуалност- възражение срещу размера на претендираните разноски от касатора. Ответната страна – "Джи Ди Би Соул" ООД, чрез адв. М., отправя искане до съда да остави касационната жалба без уважение. Развива подробни съображения в депозирана писмена защита на процесуалния представител. Претендира присъждане на направените разноски по представения списък и доказателствата към него.. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира решението на КЗК за правилно и законосъобразно по изложените подробни аргументи. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е против неблагоприятен за страната правораздавателен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Пред КЗК е образувано обединено производство по жалби на "Джи Ди Би Сол" ООД и "Абати" АД против решение № D89157 от 08.02.2021 г. на и. д. председател на Български институт по метрология, с което, на основание чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с договаряне без предварително обявление с предмет: "Изграждане на регистри по чл. 20, ал. 2 от Закона за хазарта и надграждане на информационната система за електронни административни услуги". КЗК е приела жалбите за допустими, а по същество за основателни, поради което е установила незаконосъобразността на обжалваното решение на възложителя. Относно допустимостта на жалбите, Комисията се е позовала на § 2, т. 14 от ДР на ЗОП, в която е дадено легално определение на "заинтересовано лице". В решението са възпроизведени мотивите на възложителя за откриване на процедурата на договаряне без предварително обявление, посочени в раздел VI "Мотиви за избора на процедура".. След извършен анализ през призмата на чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП във връзка с § 2, т. 17 от ДР на ЗОП и въз основа на изложените фактически установявания, КЗК е достигнала до извода, че не са били налице предпоставките по чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП. Постановеното решение е правилно Разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП е приложима при кумулативното наличие на следните предпоставки: възникнала необходимост от неотложно възлагане на поръчката; нуждата от изпълнението да е породена от настъпване на изключителни обстоятелства по смисъла на § 2, т. 17 ДР ЗОП; за преодоляване на последиците да не могат да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за провеждане на открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне по ЗОП; обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, да не се дължат на възложителя. По същество, в случая Комисията правилно е приела, че в разглеждания случай не са налице предпоставките на посочената разпоредба за провеждане на процедура за договаряне без предварително обявление. Възложителят е мотивирал необходимостта от неотложно възлагане на поръчката с изтичането на шест месечния срок по § 81, ал. 6 от ПЗР на ЗИД на Закона за хазарта / Обн., ДВ, бр. 69/04.08.2020 за изграждане на регистрите по чл. 20, ал. 2 от Закона за хазарта /Доп., ДВ, бр. 1/2014 г., в сила от 01.01.2014 г., бр. 42/2019 г., в сила от 28.05.2019 г., изм. ДВ, бр. 69/04.08.2020 г. /- мотив, който Комисията обосновано е приела за неоснователен. Не е налице необходимост от неотложно възлагане на поръчката, доколкото предвиденият в § 81, ал. 6 на ПЗР на ЗИД на Закона за хазарта срок е инструктивен, т. е. неспазването му не влече каквито и да било неблагоприятни последици за възложителя. Допълнителен аргумент в подкрепа на така възприетата теза за липсата на необходимост от неотложно възлагане е обстоятелството, че в последната разпоредба изрично е предвидено, че "до създаването на регистрите по чл. 20, ал. 2 от Закона за хазарта се поддържат регистрите, създадени по досегашния ред". Не може да бъде споделено тълкуването на разпоредбата на § 81, ал. 6 от ПЗР на ЗИД на Закона за хазарта, а именно, че воденето на регистрите по досегашния ред е до 08.02.2021 г., т.. е. до изтичането на посочения шестмесечен срок. Основателно ответникът "Абати" АД поддържа, че тълкуването е превратно, изцяло в противоречие със смисъла на цитираната разпоредба, която предвижда поддържане на регистрите, създадени по досегашния ред, до създаването на новите регистри, а не до 08.02.2021 г. Комисията обосновано е приела, че с откриването на процедурата на 08.02.2021 г., който е последният ден от срока по § 81, ал. 6 от ПЗР на ЗИД на Закона за хазарта за създаване на регистрите по чл. 20, ал. 2 от Закона за хазарта, за възложителят е било ясно, че срокът няма как да бъде спазен- обстоятелство, което се признава и от възложителя на стр. 3 от неговото становище, депозирано по преписка № КЗК- 155/156/2021 г., поради което не е необходимо неотложно възлагане на поръчката чрез провеждането на процедура по договаряне без предварително обявление. Налага се изводът, че доколкото на възложителя му е било известно задължението за изграждане на регистрите към момента на обнародване на ЗИД на Закона за хазарта / т. е. към месец август 2020 г. / и за него е било възможно да организира провеждането на открита процедура към момента на получаване на проекта на наредба - 11.12.2020 г., когато съгласно решението за откриване на процедурата е получил проекта на наредба за подлежащите на вписване обстоятелства, условията и редът за водене на регистрите по Закона за хазарта, то правилно КЗК е счела, че в случая не са налице непредвидими обстоятелства, възникнали непосредствено преди откриване на процедурата, които да са породили нуждата от неотложно възлагане. Дори само на това основание, обжалваното решение на КЗК се явява правилно и следва да бъде оставено в сила. На следващо място, правилно КЗК е приела, че не са налице изключителни обстоятелства по смисъла на § 2, т. 17 от ДР на ЗОП. С тази разпоредба е дадено легално определение на понятието "изключителни обстоятелства", според която такива са бедствие, авария или катастрофа, както и други, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората, за околната среда, за обществения ред, за националната сигурност, за отбраната на страната или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативноустановени дейности на възложителя. При това, възложителят следва да е положил дължимата грижа и въпреки това да не е могъл да предвиди или осуети тяхното настъпване. Некоректно в касационната жалба се твърди, че при формирането на изводите си Комисията е пропуснала да обсъди относимата в случая последна хипотеза на неотложност - "обстоятелствата могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативноустановени дейности на възложителя". Напротив, КЗК е изложила мотиви, че в разглеждания казус не са налице "изключителни обстоятелства" по смисъла на закона, които да попадат в която и да било от трите хипотези на приложимата легална дефиниция. Всъщност, самият възложител сочи, че целта на Българският институт по метрология е била да "минимизира рисковете от забавяне на изграждането на регистрите", като несъмнено за него е било ясно, че няма как - с оглед датата на изпращане на решението за откриване на процедурата за обявяване в електронната платформа ЦАИС ЕОП- 08.02.2021 г., да бъдат спазени сроковете за създаването на регистрите, включително и посредством прилагането на процедурата по пряко договаряне. Следователно, процедурата по пряко договаряне не би могла да доведе до преодоляване на събития, които по своя характер са "затрудняващи" или "нарушаващи" нормалното изпълнение на нормативно установени дейности на възложителя. С оглед установените данни по делото, обоснован се явява и изводът на КЗК, че възложителят е могъл да спази съкратения срок за подаване на оферти в открита процедура, който съгласно чл. 74, ал. 2 ЗОП е 15 дни от датата на изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване, при условие, че 1 е публикувал обявление за предварителна информация поне 35 дни преди датата на изпращане на обявлението за откритата процедура за публикуване и 2 това обявление съдържа цялата информация по част А, раздел I от Приложение № 4 към ЗОП. Последната включва преимуществено информация относно възложителя на поръчката, като единствено т. 7 изисква от него в обявлението за предварителна информация да посочи "кратко описание на поръчката: естество и обем на строителството, естество и количество или стойност на доставките, естество и обем на услугите". Съдът споделя извода на Комисията, че възложителят е могъл да изпрати такова обявление за предварителна информация още към момента на получаване на проекта на наредба за подлежащите на вписване обстоятелства, условията и редът за водене на регистрите по Закона за хазарта, т. е. към 11.12.2020 г., доколкото към този момент за него е била налице яснота относно готовността на министъра на финансите за издаде посочената наредба, която е условие за изграждане на регистрите. В тази връзка следва да се подчертае, че законът предписва към момента на изпращане на такова обявление, възложителят да посочи само кратко описание на поръчката, но не и да публикува документацията в цялост, в това число и техническата спецификация за изпълнение на поръчката. Ето защо не може да бъде възприета тезата на касатора, че приложението на процедурата по пряко договаряне без обявление по реда на чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП е била предопределена включително и от дължината на процеса на изготвяне и съгласуване на техническата спецификация като част от документацията по обществената поръчка. Разликата между съкратения срок за подаване на оферти в откритата процедура /15 дни/ и срока за подаване на оферти в откритата процедура по договаряне без предварително обявление/ 10 дни/ е 5 дни. С оглед на това, а и в контекста на всичко гореизложено, съдът намира, че в конкретната хипотеза възложителят е имал възможност да спази съкратените срокове за подаване на оферти при открита процедура за възлагане на обществена поръчка, поради което, както е приела и КЗК, не е налице още една от задължителните предпоставки за прилагане на процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП- да не могат да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне по ЗОП. Не е налице и втората предпоставка на чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП, поради което правилно КЗК е преценила решението на възложителя като незаконосъобразно. Неоснователно касаторът поддържа, че КЗК незаконосъобразно е "установила сценарий, по който възложителят би провел друга процедура, което е в абсолютен разрез с принципите на ЗОП и независимостта й". Всъщност, в мотивите си КЗК е аргументирала законосъобразно възприетото от нея становище, че възложителят е могъл да спази съкратените срокове за провеждане на "открита" процедура по възлагане на обществена поръчка, поради което не е налице и третата предпоставка за прилагане на разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП. Противно на твърденията в касационната жалба, съдът намира, че изведеният правен извод е в съответствие с материалния закон. С оглед изложеното съдът приема, че не се установяват касационни основания за отмяна на атакуваното решение на КЗК и то следва да бъде потвърдено. Предвид изхода от спора, на касатора не се дължат разноски. На основание чл. 143, ал. 4 АПК, Български институт по метрология ще следва да заплати на "Абати" АД и "Джи Ди Би Сол" ООД своевременно поисканите и доказани разноски в размер на по 2 000 лв. за всяко от двете дружества. Възражението за прекомерност срещу така претендираните възнаграждения е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение