Решение № 15503 от 24.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13555/2011 г.

Решение № 15503 от 24.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13555/2011 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от "Застрахователно акционерно дружество Армеец" АД, със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Ст. Караджа" № 2, представлявано от Румен Руменов Георгиев - Председател на Управителния съвет и Изпълнителен директор, чрез неговия пълномощник адв. Н. Костова, срещу Решение № 1307 от 29.09.2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-955/2011 г.. Жалбоподателят заявява, че не е доволен от постановеното решение, с което се отхвърля жалбата на "ЗАД АРМЕЕЦ" АД срещу Решение № 153, т. 4/09.08.2011 г. на "СТОЛИЧЕН ЕЛЕКТРОТРАНСПОРТ" ЕАД за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Предоставяне на услуги по застраховане на имуществени и неимуществени интереси на "СТОЛИЧЕН ЕЛЕКТРОТРАНСПОРТ" ЕАД". Според него решението на КЗК е незаконосъобразно поради противоречие с материалноправни и процесуални разпоредби и несъответствие с целта на закона, както и необосновано. На първо място за неправилни счита изводите на КЗК във връзка с възражението по т. 2 от жалбата му - нарушаване на чл. 25, ал. 7 ЗОП - възложителят е включил пазарния дял и заделените резерви едновременно като критерии за подбор и като показатели за оценка на офертите. На второ място твърди неправилност на изводите във връзка с възражението по т. 3 от жалбата - незаконосъобразно изискване на възложителя за представяне на списък на основните договори за услуги с "еквивалентен" предмет, изпълнени през последните три години. На трето място твърди, че КЗК не се е съобразила с доводите му за незаконосъобразност на решението на възложителя, посочени в т. т. 4, 5, 6 и 7 от жалбата относно показателите за оценка. На четвърто и последно място жалбоподателят коментира становището на Комисията за финансов надзор (КФН), което е дадено в отговор на запитване от КЗК в хода на производството. Моли обжалваното от него решение да бъде отменено и делото решено по същество, като се уважи жалбата на "ЗАД АРМЕЕЦ" АД пред КЗК и се обяви за незаконосъобразно решение № 153, т. 4/09.08.2011 г. на "СТОЛИЧЕН ЕЛЕКТРОТРАНСПОРТ" ЕАД за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. Ответникът - Изпълнителния директор на "Столичен електротранспорт" ЕАД, гр. София, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата, поддържа изложените в представеното писмено становище доводи и моли жалбата да бъде отхвърлена, а обжалваното с нея решение на КЗК да бъде потвърдено като правилно, законосъобразно и обосновано. Жалбата е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. При разглеждането й по същество, настоящият тричленен състав на ВАС - Четвърто отделение констатира следното: С решение № 1307 от 29.09.2011 г. по преписка № КЗК-955/2011 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "ЗАД Армеец" АД, срещу Решение № 153, т. 4/09.08.2011 г. на Изпълнителния директор на "Столичен електротранспорт" ЕАД, с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на услуги по застраховане на имуществени и неимуществени интереси на "Столичен електротранспорт" ЕАД". За да постанови този резултат Комисията за защита на конкуренцията е приела, че жалбата е неоснователна, като по всеки пункт от нея е изложила обстойни съображения. На първо място за неоснователно е прието твърдението на жалбоподателя, че решението за откриване на процедурата не е подписано от лицето, представляващо възложителя, както и че липсват данни частта от документацията, отнасяща се до "Показателите, относителна тежест и методика за определяне на комплексната оценка на офертата" да е одобрена от Съвета на директорите. За неоснователно е прието и твърдението, че в Раздел III, т. 2.3. от обявлението, като условие за участие са въведени изисквания за "пазарен дял" и за "процент на застрахователни резерви по видовете застраховки", посочени в обществената поръчка, които две изисквания в същото време са определени и като показатели за оценка на офертите (пазарен дял в общото застраховане, изчислен на база средно аритметичен премиен приход за предходните три календарни години и заделени застрахователно технически резерви към 31.12.2010 г.) и по този начин възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 25, ал. 7 от ЗОП. КЗК е констатирала, че в обявлението възложителят е изискал от всеки участник информация за пазарен дял в общото застраховане на съответния пазар изчислен на базата на премиен приход по видове застраховки за 2008, 2009 и 2010 г. и процент на застрахователни резерви по видовете застраховки, но от друга страна, в изискуемите документи, които следва да се съдържат в плик № 1 "Документи за подбор" от документацията за участие липсва изискване за представяне на информация за пазарен дял и процент на застрахователни резерви. КЗК е установила, че така изисканата от възложителя в обявлението информация за пазарен дял в общото застраховане и процент на застрахователни резерви по своята същност представлява справка-информация в процентно изражение за всеки месец или година относно всяко застрахователно дружество достъпна и на официалния интернет сайт на Комисията за финансов надзор, следователно всяко едно от общо деветнайсетте застрахователни дружества опериращи на застрахователния пазар в България могат да представят такава информация. Освен това е посочила, че между изискването за представяне на "процент на застрахователни резерви по видовете застраховки" и въведения подпоказател за оценка на офертите "Заделени застрахователно технически резерви към 31.12.2010 г. " има съществена разлика, доколкото съгласно чл. 66, ал. 1 от КЗ резервите биват общи и технически, като първите се състоят от фонд "Резервен" и други фондове (чл. 66, ал. 2 КЗ), а вторите се образуват от: запасен фонд, резерв за предстоящи плащания, пренос-премиен резерв и т. н. изрично изброени в чл. 68, ал. 1 от КЗ. Отделно като подпоказатели в Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите възложителят е определил: Наличие на пазарен дял в общото застраховане на съответния пазар изчислен на базата на премиен приход по видове застраховки за 2008 г., 2009 г. и 2010 г., средно претеглен за трите години с максимална тежест 30 точки и Заделени застрахователно технически резерви към 31.12.2010 г. с максимална тежест 40, т., като точките се определят по одобрената формула в зависимост от съответните предложения на участниците. По тези съображения КЗК е приела, че няма нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, доколкото изисканата в Раздел III, т. 2.3. от Обявлението информация не представлява критерий за подбор по смисъла на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП. За неоснователно е прието също и твърдението на жалбоподателя, че въведеното от възложителя изискване за представяне на списък на основните договори за услуги с "еквивалентен" предмет, изпълнени през последните три години, включително стойностите, датите и получателите, придружен от три препоръки за добро изпълнение, свързан с предмета на поръчката е в противоречие с разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП, която предоставя правната възможност възложителите да изискват доказателства за предходен опит в сходни и/или подобни дейности, доколкото идентичен опит и съответно договори с еквивалентен предмет би имал единствено застраховател, който е бил изпълнител по договор за възлагане, сключен с възложителя, а именно "ЗАД Булстрад ВИГ" АД. В тази връзка КЗК е посочила, че съгласно разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП, един от документите за доказване на техническите възможности и/ или квалификацията на кандидатите или участниците, който възложителят може да изиска в зависимост от характера, количеството и обекта на поръчката, е списък на основните договори за доставки и услуги, изпълнени през последните три години, включително стойностите, датите и получателите, придружен от препоръки за добро изпълнение, но никъде в разпоредбата законодателят не е изрично посочил дали договорите трябва да са с предмет сходен с предмета на поръчката или еквивалентен на него, т. е. оставил е възложителя да прецени как да формулира изискването си към участниците, било то като постави изискване за сходни или еквивалентни с предмета на поръчката договори или без изрично да конкретизира (сходен или еквивалентен), да остави участниците да представят каквито и да било изпълнени застрахователни договори. В конкретния случай, възложителят е изискал от участниците еквивалентни с предмета на поръчката договори. Според КЗК жалбоподателят твърде стеснително тълкува заложеното от възложителя условие, като погрешно приема, че става въпрос само за обществени поръчки с идентичен предмет провеждани от възложителя "Столичен електротранспорт" ЕАД, по които изпълнител е само едно застрахователно дружество и съответно само то може да изпълни заложеното в Раздел III, т. 2.3. от Обявлението изискване. КЗК е счела, че под договори с еквивалентен на поръчката предмет следва да се разбират изпълнени всякакви застрахователни договори, посочени в пълно описание на предмета на поръчката в Документацията за участие както с възложител "Столичен електротранспорт" ЕАД, така и с други възложители оператори на транспортни средства (метро, автотранспорт, железопътен транспорт), като съответно участник изпълнявал такива договори през последните три години отговаря в пълна степен на изискването на възложителя. На следващо място КЗК е констатирала, че не е налице закононарушение водещо до незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата, като е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че Показателите за комплексна оценка на офертите и тяхната тежест са конструирани в цялост по един незаконосъобразен и в противоречие с икономическата логика начин, доколкото значението на застрахователната премия като показател за възлагане е минимизирано до 30% относителна тежест, а с по-голяма относителна тежест (ок. 40%) са незаконосъобразно въведените критерии за оценка на офертата: пазарен дял, застрахователни резерви и балансова стойност. Видно от методиката за определяне на комплексната оценка на офертите на участниците, одобрените от възложителя показатели имат математическо изражение за начина на присъждане на съответния брой точки, в зависимост от предложенията на участниците. КЗК е отбелязала, че са погрешни съжденията на жалбоподателя относно тежестта в методиката на съответните подпоказатели, доколкото в Методиката за оценка на офертите, за подпоказател "размер на застрахователната премия" (част от финансовия показател) е записано, че същия е с тежест 60, т. от общо 100, т., а подпоказател "наличие на пазарен дял в общото застраховане", е с тежест 30, т. от общо 100, т. Същото се отнася и за подпоказателите "изплащане на обезщетение по балансова стойност" с тежест 15, т. и "заделени застрахователно технически резерви" с тежест 40, т., част от общия показател. Освен това КЗК е посочила, че възложителят е в правото си да определи показателите за оценка и тяхната тежест по целесъобразност, която не подлежи на контрола за законосъобразност, извършван от КЗК, а в случая обжалваните подпоказатели и по - конкретно методиката за тяхната оценка по никакъв начин не нарушават изискванията на ЗОП и принципите за равнопоставеност. За неоснователно е прието и твърдението на жалбоподателя, че възложителят незаконосъобразно е въвел като показатели за оценка на офертата "пазарен дял в общото застраховане, изчислен на база средно аритметичен премиен приход за предходните три календарни години" и "заделени застрахователно технически резерви към 31.12.2010 г. ", тъй като информацията за тях е предварително известна и публично достъпна на официалната интернет страница на КФН, а съгласно разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП се забранява включването на условия, които дават предимство на един застраховател и ограничават възможността за участие на всички останали застрахователи, както и твърдението, че изискването за пазарен дял е незаконосъобразно и с оглед на факта, че се изисква за твърде отдалечен период от време - за 2008, 2009 и 2009 г., вместо към 6-месечието на 2011 г. В тази връзка КЗК е констатирала, че в официалния интернет сайт на Комисията за финансов надзор се съдържа подробна и детайлна информация относно дейността и работата на застрахователните дружества опериращи на българския застрахователен пазар, а именно информация за: пазарен дял на база общ премиен приход, премиен приход по директно общо застраховане, пазарен дял по видове застраховки, брутни изплатени обезщетения, относителен дял на изплатените обезщетения, счетоводни баланси на застрахователите по общо застраховане, отчет за доходите на застрахователите по общо застраховане и друга по вид информация и тази общодостъпна информация не е пречка за възложителя при определянето на показателите за оценка на офертите. Позовала се е и на становището изпратено от Комисията за финансов надзор, в което се посочва, че общодостъпната информация не може да се приеме за обективна пречка пазарният дял и техническите резерви да бъдат заложени като показатели за оценка на офертите. Одобрените от възложителя показатели "пазарен дял в общото застраховане, изчислен на база средно аритметичен премиен приход за предходните три календарни години" и "заделени застрахователно технически резерви към 31.12.2010 г. " са съобразени с изключително широкия предмет на поръчката и нуждите на възложителя, изпълнителя на обществената поръчка да притежава достатъчно опит и надеждност в областта на застраховането. По този начин възложителят е оставил възможност на участниците с наличието на по-голям пазарен дял и заделени технически резерви, да предложат по-добри условия за цена на сключване на застрахователни договори и съответно за изплащане на застрахователни обезщетения при евентуално настъпване на застрахователното събитие. КЗК е отбелязала, че законодателят изрично е вменил като задължение на застрахователя да създаде общи и технически резерви както и гаранционен фонд (чл. 66, ал. 1 от КЗ), а съгласно ал. 3, е длъжен по всяко време да поддържа достатъчни по размер технически резерви, отговарящи на цялостната му дейност, с които да гарантира покритие на поетите застрахователни рискове, като от своя страна в чл. 73, ал. 1 от КЗ се посочват активите за покритие на техническите резерви. А по отношение на твърдението на жалбоподателя, че възложителят е трябвало да изиска пазарен дял в общото застраховане за първото шестмесечие на 2011 г., КЗК е отбелязала, че съгласно чл. 99, ал. 1, т. 2 от КЗ, може да се изиска актуална справка само за изтекла финансова година (31 март на съответната година) и затова правилно и законосъобразно възложителят с оглед актуалността на изложените данни, касаещи състоянието на участниците е изискал справка за последните три изтекли финансови години. На последно място за неоснователно е прието твърдението на жалбоподателя, че възложителят незаконосъобразно е въвел като показател за оценка на офертите "изплащане на обезщетение по балансова стойност", според който най-високо се оценява застраховател, който изплаща обезщетение по балансова стойност, доколкото принцип в застраховането е размерът на застрахователното обезщетение да съответства на действителната стойност на претърпяната вреда. КЗК е посочила, че съгласно Национален счетоводен стандарт 16, балансова стойност е сумата, с която един актив се признава във финансовия отчет, след като се приспаднат всички натрупани за него амортизации и се коригира със загубите от обезценката им и с извършените преоценки. Съгласно разпоредбата на чл. 203, ал. 1 от КЗ, застрахователната сума не може да надвишава действителната или възстановителната стойност на имуществото, а от своя страна в застрахователната практика се приема, че действителната стойност е равна на възстановителната стойност на увреденото имущество, намалена с неговото овехтяване (амортизация, износване и т. н.), към момента на събитието. Най-точен измерител на действителната стойност са балансовата или коригирана балансова стойност на имуществото или стойността на близък пазарен аналог. Този извод се подкрепя от разпоредбата на чл. 203, ал. 2 от КЗ, според която, за действителна се смята стойността, срещу която вместо застрахованото имущество може да се купи друго със същото качество, както и че за възстановителна стойност се смята цената за възстановяване на имуществото от същия вид, в това число всички присъщи разходи за доставка, строителство, монтаж и други, без прилагане на обезценка, т. е. възстановителната стойност е равна на пълната стойност на разходите за възстановяване на имуществото в същия вид (размер, стил, състояние и т. н.), в което е било като ново, или при последното реновиране, промяна или ремонт, включително разходи за изпълнение на законовите изисквания или изискванията на местните власти. Като краен извод от изложеното до тук КЗК е счела, че възложителят законосъобразно е заложил като показател за оценка на офертите "изплащане на обезщетение по балансова стойност" без да нарушава разпоредбите на Кодекса за застраховането и по-конкретно нормата на чл. 208, ал. 3. Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията решение е законосъобразно. В жалбата на "Застрахователно акционерно дружество Армеец" АД, гр. София до Комисията за защита на конкуренцията, по повод на която е образувана преписка № КЗК-955/2011 г., се съдържат седем оплаквания срещу Решение № 153, т. 4 от 09.08.2011 г. на възложителя "СТОЛИЧЕН ЕЛЕКТРОТРАНСПОРТ" ЕАД за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка. Комисията за защита на конкуренцията, която е единствен независим специализиран административен орган с правомощия да преразглежда актовете на възложителите в процедурите по възлагане на обществени поръчки като се произнася по тяхната законосъобразност, е разгледала всички възражения и то в поредността им, посочена в жалбата. Сега в жалбата до ВАС жалбоподателят "Застрахователно акционерно дружество Армеец" АД, гр. София очевидно не поддържа първото си твърдение за липсата на валидни изявления от органите на възложителя, което според него опорочава процедурата, заявено в т. 1 от жалбата до КЗК, но продължава да твърди, че са налице останалите, между впрочем с абсолютно същите съображения, както в първоначалната си жалба. Съдът в настоящия си състав намира за неоснователно възражението на жалбоподателя по отношение на изискването за представяне на Списък на основните договори за услуги с еквивалентен предмет, изпълнени през последните три години (т. 3 от жалбата до КЗК, респ. т. 2 от жалбата до ВАС). По принцип "еквивалентно" не означава идентично, еднакво, същото, а се разбира като равностойно, равнозначно, сходно. С това изискване няма нарушение на разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като следва да се отбележи, че е в правомощието на възложителя да детайлизира характера на договорите с оглед конкретната обществена поръчка, а освен това и на други места в Закона за обществените поръчки законодателят е използвал същия термин за еквивалентност по смисъла на сходство. А що се касае за срока - той е законово определен - последните три години. Относно оплакването в т. 4, 5, 6 и 7 от жалбата до КЗК, респ. в т. 3 от жалбата до ВАС следва да се отбележи, че изключително субективно право на възложителя е да определи критериите и показателите и тяхната тежест в комплексната оценка и тази преценка не може да се контролира не само от КЗК, но и от съда. Показателите "пазарен дял", "заделени застрахователно технически резерви към 31.12.2010 г. " и "балансова стойност" не са ограничителни по смисъла на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, нито дават предимство на някой от застрахователните дружества за участие в процедурата. Не са допуснати нарушения и на разпоредбите на Кодекса за застраховането (КЗ), а напротив възложителят се е съобразил именно с неговите изисквания в тази област на обществените отношения - застрахователни услуги. Без значение е обстоятелството, че за някои посочените показатели информацията е известна предварително, тъй като е общодостъпна на страниците на Интернет. По тази логика много други факти и сведения стават публично известни и това не може да служи като ограничаващо възможностите на възложителите да откриват процедури по възлагане на обществени поръчки и да определят критерии, които считат, че са необходими с цел избора на най-благоприятното за нуждите им предложение. Не е спорно обстоятелството, че обезщетението трябва да е равно на размера на вредата към деня на настъпване на застрахователното събитие. Няма законова пречка, а и от разпоредбата на чл. 203, ал. 1 от КЗ следва, че тази стойност може да се изведе от балансовата стойност, поради което и това възражение на жалбоподателя се явява неоснователно. По отношение на поддържаното и пред ВАС в т. 1 оплакване в т. 2 от жалбата до КЗК за нарушение на чл. 25, ал. 7 от ЗОП, следва да се отбележи следното: В посочената разпоредба е въведена забрана за възложителите да включват като показатели за оценка на офертата критериите за подбор по ал. 2, т. 6, когато избраният критерий е икономически най-изгодна оферта. В § 1, т. 8 от ДР на ЗОП е дадена легална дефиниция на "икономически най-изгодна оферта", а именно тази, която оферта, която отговаря в най-голяма степен на предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест, пряко свързани с обекта на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически преимущества, естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване на околната среда, оперативни разходи, гаранционно обслужване и техническа помощ, срок за изпълнение и други. От утвърдените от Изпълнителния директор на Агенцията за обществени поръчки Методически указания за разграничаване на критериите за подбор и показателите за избор, следва извода, че с критериите за подбор се проверяват възможностите за изпълнение на договора на кандидатите или участниците, а с критериите за оценка на офертата се преценяват качествата на направените от тях предложения и затова тяхното смесване е недопустимо. Оценяването на офертите не може да се извършва въз основа на показатели, свързани със способността на участника да изпълни договора. В конкретния случай няма такава недопустимост. Вярно е, че в раздел III. 2.3) Технически възможности от Обявлението възложителят е посочил "пазарен дял в общото застраховане на съответния пазар изчислен на базата на премиен приход по видове застраховки за 2008, 2009 и 2010 г. ", но изрично е отразил, че той (пазарният дял) е показател за оценяване в методиката на обществената поръчка. Касае се за документ - информация, въз основа на който ще бъде извършено финансовото оценяване по показател 2 - "наличие на пазарен дял", а не за документ като минимално изискване на възложителя, при липсата на който участника, респ. кандидата ще бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата, тоест това изискване не е критерий за подбор. Същото се отнася и за следващото изискване - "процент на застрахователни резерви по видовете застраховки", а освен това то е различно от показателя по т. 4 от Общите критерии - "заделени застрахователно технически резерви към 31.12.2010 г. " и в този смисъл се споделят изложените от КЗК съображения. Като краен извод може да се посочи, че няма нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 7 от ЗОП. С оглед всичко изложено, възраженията в жалбата се преценяват като неоснователни и същата ще трябва да бъде отхвърлена. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,