Решение № 12507 от 18.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5966/2017 г.

Решение № 12507 от 18.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5966/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Любомир Гайдов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Министъра на икономиката и енергетиката, в качеството му на ръководител на Управляващия и договарящ орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика" 2007-2013, срещу решение № 1193/31.01.2017 г. на Върховен административен съд, седмо отделение по адм. д. № 8608/2016 г., с което съдът е отменил по жалба на "С. Т. П." АД волеизявление за налагане на финансова корекция, обективирано в писмо изх. № К-26-С-1 от 14.04.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г." Релевират се възражения за допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Приема за неправилен извода на съда за незаконосъобразност на акта за налагане на финансова корекция на "С. Т. П." АД. Претендира съставомерност на констатираното нарушение и законосъобразно определяне финансовата корекция. В съдебно заседание се представлява от юрк. Петров. Претендира разноски. Ответникът по жалбата - "С. Т. П." АД, в с. з. се представлява от адв. Славчев, с мотивирано становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, касационната инстанция приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. В хода на производството пред тричленния състав на ВАС седмо отделение, не са допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост, каквито са изложените възражения от касатора. Производството пред тричленен състав на ВАС е образувано по жалба на "С. Т. П." АД срещу писмо изх. № К-26-С-1 от 14.04.2016 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г.". Оспореният акт е издаден при извършена повторна проверка на проведена обществена поръчка с предмет: "Финансови и административни консултации по проект "Научно-технологичен парк" по проект BG 161PO003-1.2.05 "Създаване на научно технологичен парк" и сключен договор № Д-048-2013/BG161003-1.2.05-C-0001-Se-0019/05.07.2013 г. с изпълнител ДЗЗД "Тех консултинг", съгласно препоръка на Европейската комисия и одитния орган. С писмото ръководителят на Управляващия орган е наложил на "С. Т. П." АД финансова корекция в размер на 10% върху стойността на сключения договор № Д-048-2013 г./BG161PO003-1.2.05-0001-Sе-0019 от 05.07.2015 г. с изпълнител ДЗЗД "Тех консултинг". С обжалваното съдебно решение, съдът е отменил изцяло писмото обективиращо волеизявление за налагане на финансова корекция. Касационната инстанция споделя извода на тричленния състав на ВАС, че обжалваният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, като в хода на производството пред органа са допуснати съществени процесуални нарушения и противоречие с материалния закон. Въз основа на събраните в хода на производството доказателства, съдът е установил фактическа обстановка. Съдебният акт е обстойно мотивиран, като детайлно е изяснен спора от фактическа и правна страна. Касационната инстанция споделя възприетата като установена от съда фактическа обстановка и правните изводи възоснова на нея досежно вмененото на "С. Т. П." АД с процесното писмо нарушение. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер с мотивирано решение на управляващия орган. Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Правилно, въз основа на анализ на приложимите разпоредби, съдът е установил, че за нередността, за която в случая е определена корекция, не са налице действия на икономическия оператор, чрез които да се нарушава националното право и правото на Европейския съюз и които да имат финансово отражение върху бюджета на съюза. Поради липсата на нередност по смисъла на приложимия регламент и закона, както поради неправилно определяне на корекцията, съдът е отменил обжалвания акт като незаконосъобразен. Нарушението, което органът е приел, касае въвеждане от страна на възложителя на обществената поръчка на условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата. Същото е изписано като нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), което е квалифицирано като нередност по т. 9 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, за което е определен размер на корекция 10% върху стойността на договора. Съобразно въведените ограничителни критерии за подбор, органът е приел, че при определяне на условията за участие в обществената поръчка от "С. Т. П." АД, са въведени необосновано завишени изисквания към професионалния опит на ключовия експертен състав в поръчката. Според заложените в публичната покана условия за технически възможности за изпълнение на услугата, участникът следва да обезпечи изпълнението на поръчката с експертен персонал (ключов експерт) при следните изисквания: - образователно-квалификационна степен "магистър" в една от следните специалности - бизнес-администрация, икономика, информатика; - опит като ръководител на високо мениджърско ниво поне 10 години; - опит в управление на стратегически обект минимум 3 години; - управленски опит в държавната администрация минимум 3 години. Първоинстанционният съд е счел за основателен доводът на "С. Т. П." АД, че така определените от възложителя минимални изисквания са еднакви за всички участници в процедурата и целят да гарантират, че участникът ще ползва експерти с необходимия стаж и опит, които да спомогнат за успешното изпълнение на специфичния предмет на обществената поръчка в заложения обем на работи. Съдът е приел, че посочената от органа като нарушена разпоредба на чл. 51, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (отм.) е неотносима към изложените фактически основания за налагане на финансовата корекция, тъй като касае доказването на техническите възможности и/или квалификация на участниците, чрез представянето на списъци за изпълнени договори през последните три/пет години (в зависимост от обекта на поръчката), а не представянето на доказателства относно професионалния опит на съответния ключов експерт, поради което изискванията за професионалната му квалификация не са в нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Този извод на тричленния състав на ВАС, седмо отделение се споделя изцяло от настоящия петчленен състав на ВАС като правилен и обоснован. Споделя се и становището, че поставените изисквания към ключовия експерт не са дискриминационни, тъй като имат за адресат всички участници в конкурса и не е налице неравно третиране или предпочитание към някой от тях. В този смисъл не е налице твърдяното нарушение от ръководителя на т. 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, както е установил ВАС, тричленен състав. Същото визира случаите, когато критериите за подбор не са свързани с и/или не са пропорционални на предмета на поръчката - когато минималните изисквания за възможностите на участника или на кандидата за определена поръчка не са свързани с и/или не са пропорционални на предмета на поръчката, като по този начин не се гарантира равен достъп на участниците в процедурата или се ограничава конкуренцията за участие в обществената поръчка. Не е налице и визираното в процесното писмо нарушение по т. 9 от Приложение по чл. 6, ал. 1 от Методологията - неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана: Случаи, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или показателите за оценка, посочени в обявлението за поръчка или в документацията, например: а) задължение за наличие на стопанска дейност или представителство в страната или в региона; б) участниците/кандидатите да притежават опит в страната или в региона. Както е установил първоинстанционният съд, в акта липсва позоваване на други, предхождащи го документи (извън изпратеното от дружеството становище от 25.03.2016 г.) за да могат евентуално изложени в тях мотиви да се приемат като мотиви за самия акт. Този недостатък, изразяващ се в непълнотата или пълната липса на мотиви на постановеният акт, предмет на настоящото съдебно-административно производство, не се отстранява чрез изложените впоследствие съображения от административния орган в касационната жалба и становищата в настоящото съдебно-производство. Поради това не следва да се възприемат за основателни доводите на касатора, че мотивите за издаване на процесното писмо се съдържат в предходно писмо от 11.02.2016 г. изпратено от управляващия орган (УО) на "С. Т. П." АД. Правилен е изводът на тричленния състав на ВАС за незаконосъобразност на мотива на органа за допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) поради необосновано завишени изисквания към професионалния опит на ключови експерти. Общият професионален опит е опит придобит при упражняване на трудова дейност изискваща съответната образователно-квалификационна степен в съответната област на висшето образование и в съответното професионално направление, установени с Класификатора на областите на висшето образование и професионалните направления, Постановление № 125 на Министерския съвет от 24.06.2002 г. В случая възложителят е определил изискуемите области на висшето образование като технически и икономически науки за ключовите експерти. Така определените изисквания не доказват специфичен опит свързан точно с предмета на обществената поръчка, но целта на доказването на общия професионален опит, както правилно е посочил тричленният състав на ВАС, е по-различна от целта на доказване на специфичен опит. Общият професионален опит дава увереност на възложителя, че потенциалният изпълнител има по принцип професионален капацитет да извършва дейности от вида на заложените в предмета на поръчката. Изискването на чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.) е относимо към доказването на техническите възможности и/или квалификация на кандидата в контекста на изпълнените от него услуги, които са еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка. То не е приложимо обаче за определяне на продължителността на професионалния опит на лицата, отговорни за изпълнението на обществената поръчка. С оглед на това, посоченото от органа правно основание за твърдяното нарушение, правилно е определено от тричленния състав на ВАС като незаконосъобразно. В този смисъл е установената практика на ВАС петчленен състав - по сходен казус - решение № 9926 от 26.07.2017 г. по адм. д. № 3421/2017 г., 5 чл. с-в на ВАС. За да бъде нарушението по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) основание за налагане на финансова корекция, е необходимо то да бъде подведено под някоя от хипотезите на приложението на чл. 6, ал. 1 на Методологията. Органът е приел, че нарушението на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) осъществява състава на т. 9 от Приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията. Тази квалификация не може да се приеме за вярна. Методологията в т. 9 и т. 10 разграничава критериите за подбор, които са ограничителни и дискриминативни от тези, които не са свързани с предмета на поръчката, каквито са в случая изискванията на "С. Т. П." АД ъм ключовите експерти. В случая неправилно актът е аргументиран с т. 9, тъй като въведените изисквания не водят до необосновано ограничаване на участието в процедурата на други лица, които по този начин да нарушават изискването за равно третиране. В тази насока, възражението на касатора е неоснователно. Досежно финансовия ефект на нарушението: Правилен е извода на тричленния състав на ВАС, че само нарушение, което има или би имало финансов ефект върху бюджета на общността, може да се разглежда като нередност, за която да се определи финансова корекция. В действителност, нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., съответно Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 от Регламент № 1303/2013) поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това обаче не освобождава органа от задължение да мотивира акта си в тази част, което не е сторено с процесния акт. В случая липсват мотиви на органа в тази насока и не може да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Според касационната инстанция, мотивиране на акта в тази част не може да се открие. Поставянето на ограничителни изисквания към участниците безспорно има разубеждаващ ефект, като пречи на конкурентното участие на лица в процедурата, но такова не се установява в процесния случай. Правилни са изводите на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на процесното писмо досежно размера и основата, върху която е определена корекцията: Както е постановил и тричленния състав в случая не е взета предвид предходната финансова корекция от 5% върху същата стойност и за същия договор, поради което УО не е спазил изискването по чл. 10, ал. 3 от Методологията, а именно: При констатирани два или повече случая на нарушения, извършени от бенефициент при възлагането на една обществена поръчка или на един договор по реда на чл. 2, ал. 1, т. 2 и/или при тяхното изпълнение, процентът на финансовите корекции не се натрупва. В този случай размерът на корекцията се определя, като се прилага процентният показател, предвиден за най-сериозното установено нарушение. От текста на процесното писмо за налагане на финансовата корекция, не се установява съобразяването на този принцип, тъй като изрично в него е посочено, че финансовата корекция се налага върху стойността на договора. Излагането на мотиви и представянето в настоящата касационна инстанция от управляващия орган на писма приложени към касационната жалба, установяващи според него спазването на правилото по чл. 10, ал. 3 от Методиката, не санира допуснатото с процесното писмо нарушение при определяне на финансовата корекция. Поради това, касационният състав споделя становището на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на писмото на УО и в тази насока. По отношение на определения размер от 10 %, касационната инстанция приема, че и поради нереализирането на нарушението визирано в писмо изх. № К-26-С-1/14.04.2016 г., финансовата корекция не следва да бъде налагана. Не може да се направи заключение, че потенциални изпълнители на поръчката са възпрепятствани или разубедени от участие в нея, което да значи намаление на броя на икономическите оператори, които са били в състояние да представят оферта и с оглед на това да осигурят потенциална възможност за по-ефикасно изразходване на средствата на Съюза. Горното обосновава извод за правилност на обжалваното решение, което следва да бъде оставено в сила. Предвид неоснователността на касационната жалба, неоснователни са и претенциите на касатора за разноски. На ответника по касация - "С. Т. П." АД следва да се присъдят направените в производството пред настоящата съдебна инстанция разноски по списък - на л. 83 по адм. д. № 5966/2017 г. по описа ВАС, а именно 720 лв. с ДДС за адвокатско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, настоящият петчленен състав на Върховния административен съд