Решение № 8843 от 6.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10430/2019 г.

Решение № 8843 от 6.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10430/2019 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Община Габрово, чрез пълномощник, против решение № 39 от 29.12.2017 г., допълнено с решение № 3 от 13.03.2019 г., по адм. д. № 307/2017 г. по описа на Административен съд - Русе, в частта, в която съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу т. 1. 1 и т. 1. 2 от решение № 02-36-725 от 3.08.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган /УО на Оперативна програма "Региони в растеж" /ОПРР/ 2014-2020 г. Касаторът твърди, че решението е неправилно поради допуснато нарушение на материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касатора съдът не е съобразил и анализирал приетите от органа нарушения с предмета на проведената обществена поръчка; неправилно е подвел въведените от възложителя изисквания към участниците с приложените от органа правни норми и е достигнал до правно необоснован извод за законосъобразност на административния акт. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора с отмяна на оспореното решение на ръководителя на УО на ОПРР в обжалваната част като незаконосъобразно. Претендира разноски по приложен списък. Ответникът ръководителят на УО на ОПРР, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира разноските по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: По делото няма спор за факти. Спорът е по приложението на закона. Предмет на обжалване пред Административния съд - Русе е решение № 02-36-725 от 3.08.2017 г. на ръководителя на УО на ОПРР в частта по т. 1. 1 и т. 1. 2, с което е установена нередност по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/ - "неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", за допуснати от възложителя Община Габрово нарушения, представляващи незаконосъобразни критерии за подбор – чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП /отм./ и незаконосъобразни критерии за оценка – чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1 и т. 2 ЗОП /отм./, и на Община Габрово е определена финансова корекция 5 % от стойността на допустимите разходи по сключените с изпълнителите ДЗЗД "Лимк Габрово" и ДЗЗД "Градска среда - Пътстрой Габрово" договори. Първоинстанционният съд е установил и подробно изложил релевантните за спора факти и обстоятелства, които касационната инстанция не следва да излага повторно. Безспорно е по делото, че Община Габрово е бенефициер по сключен с МРРБ договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП "Региони в растеж" 2014-2020 г. за изпълнение на проектно предложение "Габрово - инвестиции за изграждане на съвременна градска среда". Във връзка с изпълнението на договора е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Извършване на строително-монтажни работи в обекти от градската среда на Габрово" по три обособени позиции /ОП/: ОП 1 "Благоустрояване на парк "Колелото" и прилежащи квартални пространства, гр. Габрово"; ОП 2 "Благоустрояване на част от Централната градска част на Габрово и реконструкция кръстовище "Шиваров мост"; ОП 3 "Изграждане на част от Източна градска улица в Габрово". За ОП 1 е сключен договор с изпълнител ДЗЗД "Лимк Габрово", за ОП 3 е сключен договор с изпълнител ДЗЗД "Градска среда - Пътстрой Габрово". След регистриран сигнал за нередност и последвалата проверка от УО са установени нарушения при провеждането на обществената поръчка, изразяващи се в поставени от възложителя ограничителни изисквания към кандидатите и одобрена незаконосъобразна методика за оценка. Бенефициерът е изразил становище по констатациите в подадено до органа възражение. С обжалвания пред първоинстанционния съд акт частите по т. 1. 1 и т. 1. 2 органът е приел, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП /отм./ - незаконосъобразни критерии за подбор, както и на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1 и т. 2 ЗОП /отм./ - незаконосъобразни критерии за оценка, представляващи нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Органът - в т. 1. 3, е определил финансова корекция 5 % от допустимите за финансиране разходи по ОПРР върху договор № 853-УР-16 от 15.08.2016 г. с изпълнител ДЗЗД "Лимк Габрово" и върху договор № 897-УР-16 от 29.08.2016 г. с изпълнител ДЗЗД "Градска среда - Пътстрой Габрово" в размер на 319 227, 16 лева с ДДС. В тази част решението на ръководителя на УО е отменено от съда и не се обжалва от Община Габрово. Първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Обосновал е извод, че решението е издадено в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Посочил е, че в раздел III. 2. 3 от обявлението и т. 3. 3. от указанията за участие възложителят е поставил изискване техническият ръководител, пътният инженер и специалистът ландшафтна архитектура/озеленяване да имат трудов стаж по специалността с определена продължителност. Споделил е извода на издателя на акта, че определяйки вида на опита на експертите като придобит само по трудови правоотношения, възложителят е ограничил необосновано участието на експерти, придобили професионален опит въз основа на гражданско или друго правоотношение. Обосновал е извод, че изисквания за вида на стажа на екипа от специалисти при извършване на строително-монтажни работи не се съдържат в приложимата нормативна уредба - ЗУТ, Закона за Камарата на строителите, както и в подзаконовите нормативни актове за тяхното прилагане. Заключил е, че поставеното изискване е неотносимо към предмета на поръчката. По отношение изискването към отговорника по контрола на качеството да притежава познания и техническа компетентност в областта на контрол върху качеството на изпълнение на строителството, съдът е приел, че то е неясно, тъй като не предоставя на участниците информация за нивото на опит и квалификация, придобити от съответното лице, за да отговаря на определеното условие. Според съда, критериите за подбор и документите, с които се доказва съответствието с тях, трябва да са съобразени и да съответстват на обекта, предмета, стойността, сложността, както и количеството или обема на обществената поръчка и предназначението на строителството, доставките или услугите. Приел е, че при провеждането на обществената поръчка е допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП. По отношение на второто, установено от органа, нарушение съдът е посочил, че в утвърдената от възложителя Методика за оценка на офертите, по подпоказател Т4 са предвидени три нива на оценка, като за разграничение между тях са използвани понятия като "ефективни", "приложими", "съвременни", "традиционни", "стандартни", "несъобразени изцяло". Макар и възложителят да е дал определения за тези понятия, те от своя страна са неясни и неточни и това създава предпоставки за субективизъм от страна на комисията и води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на точките по този подпоказател. В случая присъждането на оценките е оставено на субективната преценка на членовете на комисията. Описаните оценъчни критерии не предоставят информация на заинтересованите лица за начина, по който следва да изготвят техническите си предложения, за да отговарят последните на критериите за ефективни, приложими, съвременни мерки и да получат максимален брой точки по този подпоказател. Според съда, в този случай възложителят е допуснал нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1 и т. 2 ЗОП /отм./. Съдът е споделил извода на УО, че установените нарушения представляват нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, поради което е отхвърлил подадената от общината жалба като неоснователна. Решението е правилно. В раздел III. 2. 3 от обявлението за обществената поръчка възложителят е заложил минималните изисквания към техническите лица, които ще участват в изпълнението на поръчката, към тяхната професионална квалификация и опит. Към технически ръководител на обекта е заложено изискване за минимум 5 години трудов стаж по специалността; към пътен инженер - минимум 3 години трудов стаж по специалността; към специалист ландшафтна архитектура/озеленяване - минимум три години трудов стаж по специалността. За отговорника по контрол на качеството е поставено изискване да притежава познания и техническа компетентност в областта на контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Върховният административен съд в други свои решения се е произнасял по сходни казуси, с идентични нарушения при провеждането на обществени поръчки във връзка с изпълнение на сключени ДБФП. При определяне на критериите за подбор възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност, чиито граници са определени в чл. 25, ал. 5 ЗОП /отм./. С нея възложителите се задължават да определят критериите за подбор така, че да не дават предимство или необосновано да ограничават участието в обществената поръчка и да бъдат съобразени с предмета и обема на поръчката. Въведените от касатора минимални изисквания за наличие на трудов стаж по специалността на горепосочените лица са необосновани и ограничителни, доколкото професионалният опит на технически лица с посочената от възложителя професионална квалификация би могъл да е натрупан чрез друг вид правоотношения, различни от уредените в Кодекса на труда. Това е така, защото не само формалното наличие на трудов стаж, но и придобитият опит в резултат на продължителното упражняване на дадена дейност или професия по друг вид правоотношения означава "професионален опит". Липсва нормативно основание за стеснително тълкуване на понятието само като период на отработено по трудово правоотношение време. Ето защо заложеното изискване за трудов стаж не е оправдано от гледна точка на обекта, предмета и условията на обществената поръчка. От значение за качественото изпълнение на строителството са знанията и натрупаният практически опит на техническите лица, а не годините трудов стаж. Изискването е прекомерно и ограничително, защото ограничително се явява не изискването за определена продължителност на опита, а изискването същият да е придобит въз основа на работа конкретно по трудово правоотношение. Действително, съгласно нормата на чл. 163а, ал. 1 ЗУТ строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите, а според чл. 15, ал. 1, т. 4 от Закона за камарата на строителите в регистъра се вписват строители, които отговарят на изискването да разполагат с необходимия персонал, нает по трудови договори за техническо ръководство на строежите, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, за контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд, за организиране изпълнението на дейности по защита при бедствия и други лица, за които с нормативен акт се изисква да са наети по трудов договор. По отношение на това нормативно изискване и във връзка с възраженията на касатора подробни мотиви са изложени в решението по адм. д. № 7956/2018 г. на Върховния административен съд, VII отделение, постановено в производство между същите страни, които мотиви настоящият съдебен състав споделя и не следва да преповтаря. Поради това правилен е изводът на първоинстанционния съд, че поставените изисквания са прекомерни и необосновано ограничават участието в обществената поръчка на участници, които разполагат с технически лица с посочената от възложителя професионална квалификация и професионален опит, който обаче не е придобит в хода на работа по трудово правоотношение. Ограничението е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани лица за функциите на технически ръководител на проекта, пътен инженер и специалист ландшафтна архитектура/озеленяване, не изпълняват поставените от възложителя изисквания. Изискването за наличие на минимален брой години трудов стаж по специалността за техническите лица не гарантира в по-голяма степен качественото изпълнение на строителството, поради което се явява необосновано ограничително. В раздел III. 2. 3., точка 4 от обявлението за обществената поръчка възложителят е поставил изискване към отговорника по контрола на качеството да притежава познания и техническа компетентност в областта на контрола върху качеството на изпълнение на строителството. Така поставеното изискване е общо и неясно и не дава достатъчна информация на потенциалните участници относно нивото на квалификация и опит, които експертът трябва да притежава. Липсата на конкретна информация води до невъзможност за потенциалните участници в процедурата да изберат отговорник по контрола на качеството и да подготвят документите си за участие така, че да са сигурни, че ще отговарят на изискванията на възложителя и няма да бъдат отстранени поради несъответствие с критериите за подбор. Възраженията на касатора, че в голяма степен изискването е било ясно за участниците, е неоснователно и в тази връзка съдът е изложил подробни мотиви в решението по горецитираното дело на ВАС. Неясното ограничение безспорно би имало разубеждаващ ефект върху потенциалните кандидати, които няма как да бъдат сигурни, че ще отговорят на изискванията на възложителя при конкретно посоченото съдържание. Настоящият съдебен състав приема изводите на първоинстанционния съд за материална законосъобразност на акта по отношение и на допуснато нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1 и т. 2 ЗОП /отм./. Съгласно методиката за оценка техническата оценка е с относителна тежест 60, т., а предлаганата цена - 40, т. Техническата оценка включва четири подпоказателя, като по подпоказател Т4 "Мерки за намаляване на затрудненията на населението, стопанската дейност на фирмите и дейността на обществени институции при изпълнение на СМР", с определен максимален брой 20, т., са включени като част от оценяването "ефективност", "приложимост и целесъобразност", "несъществен пропуск", "стандартен", "традиционен", "съвременен". Макар възложителят да е предоставил дефиниции за всяко от горепосочените понятия, по същество същите не внасят никаква яснота относно конкретния смисъл, вложен от възложителя. Подробен анализ на оценката на този подпоказател съдът е направил в решението си по адм. д. № 7956/2018 г. на Върховния административен съд, VII отделение. След като спорът се е развил между същите страни и е анализиран същият елемент от конкретната методика за оценка, настоящият съдебен състав не следва да преповтаря този анализ, който споделя изцяло. Законодателят, в посочените разпоредби на Закона за обществените поръчки /отм./ е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което гарантира запознаване на участниците с параметрите на оценяване. Показателите за оценка трябва да имат ясно формулирано съдържание и да са предоставени точни указания за тяхното оценяване. В случая неясните и общи дефиниции на понятията са предпоставка за проява на субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците. Това е недостатък, който не може да бъде преодолян с експертността на членовете на комисията. В този смисъл правилен е изводът на съда, че методиката за оценка на офертите е утвърдената от възложителя в нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП /отм./ и чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3 ЗОП /отм./, поради което е допусната нередност по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Неоснователно е възражението на касатора, че утвърдената методика за оценка е законосъобразна, тъй като при извършените от Агенцията за обществени поръчки проверка нарушение не е установено. В конкретния случай компетентният УО на оперативната програма е извършил проверка и се е произнесъл досежно спазването на правилата за управлението и разходването на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, която проверка се подчинява на изискванията на специалния закон и издадените въз основа на него подзаконови нормативни актове. Правилен и обоснован е първоинстанционният извод, че установените нарушения биха имали като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, поради което е доказан и другият елемент от фактическия състав на нередността. Решението на УО съдържа мотиви относно размера на определената финансова корекция. За да определи по-ниския, предвиден в наредбата, размер 5% за установената нередност, органът е съобразил прогнозната стойност на поръчката и относително ниската тежест на незаконосъобразния подпоказател. Като е приел, че решение № 02-36-725 от 3.08.2017 г. на ръководителя на УО на ОПРР в частта по т. 1. 1 и т. 1. 2 е законосъобразно и е отхвърлил подадената от Община Габрово жалба в тази част, съдът е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане от пълномощника на ответника искането за разноски е основателно. Същото е доказано за размер от 6866, 72 лв., предвид представеното пред първоинстанционния съд пълномощно, фактура № 0000005128/11.04.2018 г. и копие от извлечение от сметка на Адвокатско дружество "Табаков, Табакова и съдружници" за получен превод по сметка. Възражение за прекомерност на претендираните разноски не е направено от другата страна. Воден от горното, Върховният административен съд