Решение № 7211 от 18.7.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Община Търговище срещу решение 157 от 13.12.2021 г. по адм.д. 286/2021 г. на Административен съд Търговище, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение РД-02-36-1094/24.09.2021 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 за наложена финансова корекция по сигнал за нередност 1765, по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP001-5.001-0031 Сигурност в общността, във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Изпълнение на инженеринг - проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор за обекти по ОП Региони в растеж 2014-2020, процедура Подкрепа за деинституционализацията на грижите за деца по 3 обособени позиции, с установяване на нередности на бенефициента - Община Търговище, чрез определяне на финансова корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 10% върху допустимите разходи по сключени договори:- Договор ВG16RF0Р001-5.001-0031-С01-S-02 от 02.10.2019 г. с изпълнител Килтекс ЕООД на стойност 228 500 лв. без ДДС, предмет на договора: Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор за обект: Изграждане на нова сграда за създаване на ново преходно жилище за деца от 15 до 18-годишна възраст с капацитет 8 места, по обособена позиция 1 и Договор ВG16КRFР001-5.001-0031-С01-S-01 от 01.10.2019 г. с изпълнител Сити Билд Студио ООД на стойност 282 620 лв. без ДДС, предмет на договора: Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор за обект: Създаване чрез преустройство и реконструкция на Дневен център за подкрепа на деца с увреждания и техните семейства, по обособена позиция 2.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост.

Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.

Жалбата е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК.

Разгледана по същество е неоснователна.

1. В Раздел III.1.1) Годност за упражняване на професионална дейност от обявлението и в раздел I Указания за подготовка на офертите, раздел III, т.2, т.2.1 от документацията за участие в процедурата възложителят е изискал участниците да притежават валидна регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обекта на поръчката: I-ва група, минимум IV-та категория за ОП2 / и минимум пета категория за ОП1 и ОПЗ/. В допълнение възложителят е уточнил, че при участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Прието е от съда, че е налице ограничително изискване по съображенията изложени в административния акт, които са в следния смисъл :.

Според чл. 3, ал. 2 от Закона за камарата на строителите (ЗКС), строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция Строителство, подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Изключение е предвидено в чл.3, ал.3 ЗКС, съгласно който когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Следователно, законодателят допуска в обединението по чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват и лица без съответната регистрация. Действително, съгласно чл. 3, ал. 4 от ЗКС, участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи, но това не ги ограничава да изпълняват същите в обединение с регистриран строител в ЦИРС.

Съгласно чл. 10 от ЗОП кандидат или участник в процедура за възлагане на обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на държавата, в която то е установено. Когато обединение е участник в процедура по възлагане на обществена поръчка, неговите членове се обединяват с цел съвместно да отговарят на изискванията на възложителя, а не всеки един от тях да отговаря на изискванията поотделно.

Чл. 59, ал. 6 ЗОП отнасящ се общо за обединенията предвижда, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Но в случая посоченото изключение не е налице, тъй като приложимия нормативния акт не изисква регистрация за съответната категория строеж за всеки участник в обединението. Съгласно чл.3, ал.3 ЗКС, който препраща към чл. 3, ал.2 ЗКС, поне един от участниците трябва да е вписан в регистъра, т.е. за останалите участници не е задължително да са вписани за съответната категория строеж.

Преценката за изпълнение на минималните изисквания следва да бъде спрямо участника общо, а не персонално спрямо лицата, участващи в обединението, тъй като това е в противоречие със смисъла на самото обединение, а именно - при недостатъчност на средства и ресурси да ползват тези на останалите участници в обединението, както и с оглед на хипотезата на чл. 3, ал. 3 от ЗКС - когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра.

В конкретния случай управляващият орган не е изложил мотиви конкретно във връзка с поставените условия от възложителя, а именно след като в процесната обществена поръчка възможното участие е на обединение по смисъла на чл. 3, ал. 3 от ЗКС за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, отнася си се за това обединение изключението по чл. 59, ал. 6 ЗОП / разпоредбата не е цитирана в условията ва възложителя, но е частично възпроизведена/ изискването за регистрация да се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, за да се приеме, че това изключение неправилно е цитирано от възложителя, както и дали разпоредбата на чл. 3, ал. 4 от ЗКС, съгласно която участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи, се свързва с разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, с оглед на което нарушението не е достатъчно мотивирано..

2. В Раздел III.1.3) Технически и професионални възможности от обявлението и в раздел I Указания за подготовка на офертите, раздел III, т.2, т.2.3.2. от документацията за участие в процедурата възложителят е изискал всеки участник през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата, да е изпълнил дейности с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката. Под предмет, идентичен или сходен с предмета на настоящата обществена поръчка следва да се разбира: Изготвяне на инвестиционни проекти във фаза технически и/или работен проект за изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или преустройство и/или благоустрояване и/или смяна предназначението на строежите, вкл. въвеждане на мерки за ЕЕ на сгради за обществено обслужване, както и др. строителни работи по жилищни и смесени сгради и/или сгради и съоръжения за обществено обслужване и/или вилни сгради и/или прилежащите им части, независимо от категорията на обекта.

Фактът, че възложителят е поставил изисквания към участниците както по отношение на дейностите по строителство, така и към проектирането, не обосновава законосъобразността на изискването. В случая бенефициентът не е взел предвид, че дейностите по проектиране ще бъдат извършвани в рамките на инженеринг.

Възложителят е разделил дейностите по проектиране и строителство като първата е разгледал като услуга и е предвидил опит в рамките на три години. Това разделяне е в нарушение на чл.3, ал.1 от ЗОП, действителният предмет на ОП е "инженеринг", което включва едновременно проектиране и изпълнение на строителството по смисъла на посочената разпоредба. Като е разделил изискванията за минимален опит в рамките съответно на пет и три години, възложителят е ограничил правото на икономическите оператори да докажат опита си в областта на проектирането, придобит в резултата на инженеринг, изпълнен през последните пет години. С нормата на чл.63, ал.1, т.1, б. "а" от ЗОП е поставено изискване за опит именно в период от 5 години за строителство.

3. В Раздел III.1.2) Икономическо и финансово състояние от обявлението и в раздел I Указания за подготовка на офертите, раздел III,т.2 ,т.2.2. от документацията за участие в процедурата възложителят е посочил следното: Участникът следва да притежава застраховка Професионална отговорност на лицето/лицата, което/които ще осъществява проектирането за вреди, причинени на други участници в проектирането и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им.

Възложителят е направил следното уточнение: В случай, че в екипа на участника от проектанти е посочено лице/а на граждански договор/и, който/които ще изпълнява/т проектирането, същото/същите следва да притежава/т застраховката по чл. 171от ЗУТ за проектиране. Допълнително въведеното изискване по отношение на лицата на граждански договор е незаконосъобразно.

В конкретния случай Възложителят изисква задължителната застраховка Професионална отговорност както от участника, така и от лицата от неговия екип, ангажирани на граждански договор за изпълнение на проектирането. Съгласно чл. 469, ал. 5 от Кодекса за застраховането, застрахователният договор за задължителна застраховка "Професионална отговорност" покрива отговорността и на лицата на граждански договор, когато застрахованият ги е включил в застрахователния договор. Правилно е прието, че е налице нарушение на чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП с ограничително поставеното изискване за допълнителна застраховка за всеки един от експертите от екипа на участника на граждански договор, тъй като по отношение на лицата в гражданско правоотношения и включени в застрахователния договор, като лица, на които е било възложено изпълнение, се създава двойна тежест. УО е посочил, че нямаше да е налице нарушение, ако възложителят изрично беше уточнил, че изискването за застраховка на лице, което е в граждански правоотношения с участника, е приложимо самото тогава, когато съответното лице от екипа освен, че е в граждански правоотношения с участника, не е включено в списък към застрахователния договор по чл. 469, ал. 5 от Кодека за застраховането. Във формулировката на възложителя не е указано, че професионалната застраховка за проектантите, които са в гражданско правоотношение с участника, се изисква, само когато тези проектанти не са включени в застрахователния договор на участника.

4. В Раздел III.1.2) Икономическо и финансово състояние и Раздел III.1.3) Технически и професионални възможности от обявлението, както и в раздел I Указания за подготовка на офертите, раздел III,т.2 ,т.2.2 и т.2.3. от документацията за участие в процедурата възложителят е поставил минимални изисквания за икономическо и финансово състояние и за технически и професионални способности. В раздел I Указания за подготовка на офертите, раздел II, т.3.1 от документацията възложителят е посочил, че на основание чл.65, ал.1 от ЗОП, участникът може да се позовава на капацитета на трети лица по отношение критериите, свързани с техническите способности и професионалната компетентност в раздел I Указания за подготовка на офертите, раздел III,т.2 ,т.2.3 в края възложителят е посочил, че съгласно чл.65 ЗОП участниците могат да се позовават на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с техническите способности. В края на т. IV в забележка възложителят е посочил, че Съгласно чл.65 от ЗОП участниците могат да се позовават на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с техническите способности. Възложителят не се е съобразил с разпоредбата на чл. 65, ал. 1 от ЗОП. Съгласно чл. 65, ал. 1 от ЗОП кандидатите или участниците могат за конкретната поръчка да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите способности и професионалната компетентност.

С поставеното изискване се ограничава броя на участниците в обществената поръчка. Така поставено условието от страна на възложителя, касаещо само изисквания към технически и професионални способности на трети лица, не покрива изцяло нормата на чл. 65, ал. 1 от ЗОП. Последната изрично изисква и покриване на критериите за икономическо и финансово състояние. Когато участник ще използва капацитета на трето лице за някоя от дейностите, тогава третото лице следва да отговаря и на поставените критерии за подбор за икономическо и финансово състояние, а не само на тези, свързани с техническите способности и професионалната компетентност. С изричното изключване на възможността участниците да докажат съответствие с критерия за подбор, свързан с икономическото и финансово състояние на трети лица, възложителят е ограничил определена група икономически оператори да вземат участие в процедурата.

Изключването изцяло на възможността участникът да докаже с трето лице съответствието си с критериите за икономическо и финансово състояние е в противоречие на предвидената в чл. 65, ал. 1 от ЗОП възможност за позоваване на капацитета на трети лица. Правилно е прието, че в конкретния случай възложителят е ограничил участници, които възнамеряват да ангажират трети лица за изпълнение на дейности, за който се изисква застраховка Професионална отговорност, но не им е дадена възможността да докажат съответствието си с критерия за подбор Икономическо и финансово състояние, като се позоват на Професионалната застраховка на тези третите лица.

5. В Раздел III.1.3) Технически и професионални възможности от обявлението, както и в раздел I Указания за подготовка на офертите, раздел III, т.2 , т.2.3.4 от документацията за участие в процедурата възложителят е посочил, че за изпълнение на дейностите по проектирането участникът трябва да осигури екип от проектанти, които следва да притежават пълна проектантска правоспособност, съгласно регистъра на КАБ/ КИИП по съответната част, респ. призната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални квалификации (ЗППК). Направено е уточнение. Уточнение: При използването на експерти - чуждестранни лица, доказването на съответствие с поставените изисквания за образователно - квалификационна степен се удостоверява и с посочване на еквивалентни.

Когато Участникът е установен и регистриран извън Република България, се представя списък на експертите, като притежаваните от тях специалности и правоспособност следва да съответстват на изискуемите или да са еквивалентни, съобразно законодателството на държавата, в коя то е придобил образователноквалификационната си степен и специалност конкретния експерт - този списък се представя чрез попълване на съответното поле на ЕЕДОП."

Видно от цитираното Уточнение, по отношение на екипа от проектанти, които участникът следва да ангажира, възложителят е дал възможност чуждестранните лица да притежават еквивалентни на изискуемите професионална квалификация и правоспособност - съобразно законодателството на държавата, в която е придобил образователноквалификационната си степен и специалност на конкретния експерт. Това уточнение е само по отношение на изискването за образователноквалификационната степен и специалност, а не и по отношение на изискването за пълна проектантска правоспособност, съгласно регистъра на КАБ/ КИИП по съответната част, респ.призната професионална квалификация съгласно ЗППК. .В този смисъл неоснователни са доводите, че изразът "еквивалентни" се отнася не до професионалната квалификация на проектантите, а до пълната проектанска правоспособност.

Правилно е прието, че въведеното изискване за наличие на удостоверение за пълна проектантска правоспособност /призната професионална квалификация по реда на ЗППК, т.е. изискване за вписване в регистъра КАБ/КИИП/ към датата на подаване на офертата, а не към датата на сключване на договора за обществена поръчка, възложителят създава необоснована административна тежест пред кандидатите, които са включили в екипа си физически лица с пълна проектантска правоспособност, установени в друга държава-членка. Към момента на подаване на офертата липсва сигурност, че кандидатът ще спечели поръчката, то същият няма интерес да приложи предвидения регистрационен режим на етап подаване на оферта.

Съгласно чл. 10 от ЗКАИИП право да упражняват професиите "архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист" и "инженер в устройственото планиране и/или в инвестиционното проектиране" в Република България имат чужденци и граждани на държави - членки на Европейския съюз, или на други държави - страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария, на които е призната професионалната квалификация по реда на ЗППК. Това изискване при провеждане на обществена поръчка следва да бъде съобразено, като намери приложение само към избрания изпълнител.

6. Възложителят е изискал проектантите в екипа на участниците да притежават пълна проектантска правоспособност регистъра на КАБ/ КИИП по съответната част, респ. призната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални квалификации (ЗППК). Съгласно техническата спецификация /т. III, т.3.2/ обектите по ОП и ОПЗ са пета категория, а обектът по ОП2 - четвърта.

По силата на чл. 7 от ЗКАИПП проектантите са такива с пълна проектантска правоспособност и такива с ограничена проектантска правоспособност. В зависимост от придобитата правоспособност тези лица могат да осъществяват различни видове проектантска дейност. По силата на чл. 7, ал.3, т.2 от ЗКАИП проектантите с ограничена проектантска правоспособност могат да предоставят следните проектантски услуги в инвестиционното проектиране: а) архитектите - изработване на проекти по част "Архитектурна" за строежите от пета и шеста категория;

б) ландшафните архитекти - изработване на проекти за паркове, градини и озеленени площи от четвърта категория, на проекти по част "Паркоустройство" - за строежите от пета категория, и на проекти за градински и паркови елементи - за строежи от шеста категория; в) инженерите - изработване на проекти за строежите от пета и шеста категория.

Видно от цитираната разпоредба за строежи от пета и шеста категория проектирането може да бъде изпълнено от проектант, притежаващ ограничена проектантска правоспособност.

По отношение на ОП по ОПЗ процедурата е прекратена/, възложителят не е съобразил изискването към проектантите да притежават пълна проектантска правоспособност с предмета на поръчката. Същият касае строеж пета категория, за който може да се изготви проект и от лице, притежаващо ограничена проектантска правоспособност.

Правилно е прието, че така поставено, изискването е незаконосъобразно, тъй като възложителят необосновано е ограничил участието на лицата, които имат в екипа си проектанти с ограничена правоспособност, без това ограничение да е оправдано и пропорционално с оглед спецификите на предмета на поръчката.

Законосъобразно е прието, че нарушенията по т. 2, 3, 4 и 6 представляват нередност по т.11,б."б" от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, а нарушението по т. 5 - нередност по т.10, б."б" от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, която в предвидения нормативен размер от 10 % е определена като една финансова корекция по договора.

Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски за юрисконсултско възнаграждение, което се определя в размер на 360 лв. съгласно чл.25, ал.1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение