Решение № 148 от 9.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12320/2016 г.

Решение № 148 от 9.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12320/2016 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 237 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по искане на М. Т. К., действащ като ЕТ "М. К.-78", със седалище и адрес на управление гр. А., област П., ул. "Ц. И. А. II" № 132, за отмяна на влязло в сила съдебно решение № 1057/15.05.2013 г. по адм. дело № 1773/2010 г. на Административен съд-П., оставено в сила с решение № 3879/20.03.2014 г. на Върховния административен съд, осмо отделение, постановено по адм. дело № 9993/2013 г., на посочено основание чл. 239, т. 1 АПК. Твърди се наличието на ново обстоятелство от съществено значение за делото, което не е могло да бъде известно на страната по време на висящността му, а именно - влязла в сила присъда № 28/11.03.2015 г. по н. о. х. д. № 573/2014 г. на Пловдивския окръжен съд, потвърдена с решение № 19/25.01.2016 г. по в. н. о. х. д. № 282/2015 г. на Пловдивския апелативен съд, оставено в сила с решение № 80/19.07.2016 г. по н. д. № 282/2016 г. на ВКС, III Н. О. Претендира се отмяната на влязлото в сила съдебно решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав на Административен съд-П., ведно с присъждане на направените по делото разноски в размер на 1025 лв. Ответникът по искането - директор на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - П. при ЦУ на НАП, чрез юрисконсулт А. Р., го оспорва по изложени в писмен вид съображения и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 1500 лв, без представено пълномощно и без да е осъществено процесуално представителство в открито съдебно заседание. Настоящият петчленен състав на Върховния административен съд, първа колегия, след като взе предвид изложеното в искането и събраните по делото доказателства, намира, че искането е допустимо, като подадено от надлежна страна, в срока по чл. 240, ал. 1, предложение първо и ал. 2, предложение първо АПК, а разгледано по същество - неоснователно, по следните съображения: С влязлото в сила решение на Административен съд-П. е частично уважена жалбата на М. Т. К., в качеството му на ЕТ "М. К.-78", подадена срещу ревизионен акт /РА/ № 160901468/25.05.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП-П., потвърден с решение № 556/28.07.2010 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-П. при ЦУ на НАП /сега Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"/ за установените с него данъчни задължения по чл. 48 ЗДДФЛ за 2008 г., при което РА е отменен в частта му за разликата над установения размер на данъка от 16 819.65 лв до пълния размер от 152 437.08 лв, респективно - за разликата на лихвите за забава над 2 020.71 лв до пълния размер от 18 313.72 лв, като жалбата е отхвърлена като неоснователна в останалата част. Видно от мотивите на решението ревизионното производство е проведено по реда на чл. 122 ДОПК, тъй като от страна на органите по приходите е доказано наличието на основанията по чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 4 ДОПК, а именно - данни за укрити приходи/доходи и липса на счетоводна отчетност. Данните за укрити приходи/доходи са установени по безспорен начин от дадените безпротиворечиви обяснения от водачи на таксиметрови автомобили, които всеки месец плащали на ревизираното лице суми между 50 лв и 100 лв, за да ползват данъчната регистрация на дружества по ЗЗД. Получаването на суми от тези лица не се оспорва от ревизираното лице. Освен това в хода на ревизионното производство е установено, че М. К. през 2008 г. е внесъл в предприятието си като ЕТ по счетоводна сметка 501 "Каса" суми в общ размер 29 771.70 лв, за които не се доказва да са получени като заеми от физически лица. Съгласно чл. 124, ал. 2 ДОПК в производството по обжалване на РА при извършена ревизия по реда на чл. 122 ДОПК фактическите констатации в него се смятат за верни до доказване на противното, респективно тежестта за оборване на фактическите констатации в РА е върху жалбоподателя. Съдът е съобразил присъда № 197/09.05.2012 г. на Пловдивския районен съд по н. о. х. д. № 603/2012 г., потвърдена с решение на Пловдивския окръжен съд, с която М. К. е признат за невиновен по повдигнатото му обвинение за използване на неистински официален документ при регистрацията на дружества по ЗЗД. На основание чл. 413, ал. 2 НПК и чл. 300 ГПК, вр. § 2 ДР ДОПК я счел за задължителна относно приетото с нея, че Киров не е знаел, че дружествата по ЗЗД са регистрирани без съгласието на вписаните съдружници и с използвани неистински пълномощни, при което е направен извод, че е недоказано ревизираното лице да е получавало приходите от дейността на тези дружества. В резултат е прието, че приходите, получени от физическите лица - таксиметрови шофьори, са такива от осъществяваната от лицето търговска дейност, свързана с таксиметрови превози, и от тях са приспаднати доказаните разходи и задължителните осигурителни вноски. С влязлата в сила присъда № 28/11.03.2015 г. по н. о. х. д. № 573/2014 г. на Пловдивския окръжен съд, М. Т. К. е признат за невинен и оправдан изцяло за вменените му престъпления по чл. 255, ал. 1, т. 2, вр. чл. 26, ал. 1 и ал. 2, вр. чл. 20, ал. 2 и ал. 4 вр. ал. 1 НК и по чл. 313, ал. 2 вр. ал. 1 вр. чл. 20, ал. 2, ал. 4, вр. ал. 1, вр. чл. 2, ал. 2 НК за това, че през периода 21.04.2008 г. - 27.04.2009 г. в гр. А. в ИРМ на ТД на НАП-П. при условията на продължавано престъпление с две деяния, които осъществяват поотделно състава на едно и също престъпление, извършени през непродължителни периоди от време при една и съща обстановка и еднородност на вината, при което последващите се явяват от обективна и субективна страна продължение на предшестващите, в съучастие като извършител с неизвестен извършител/помагач, който умишлено е улеснил извършването на престъплението, чрез полагане подпис МК в годишна данъчна декларация /ГДД/ по чл. 50 ЗДДФЛ с вх. № 16213481/21.04.2008 г. и вх. № 16212732/27.04.2009 г., чрез посредствен извършител Г. Б. В., е избегнал установяването и плащането на данъчни задължения в големи размери - данък общ доход - 10604.53 лв като е затаил истина и е потвърдил неистина по двете декларации по чл. 50 ЗДДФЛ за данъчните периоди 2007 г. и 2008 г. Конкретно по отношение на 2008 г. обвинението е повдигнато за това, че в част IV, т. 5 от ГДД за данъчния период 2008 г. "Годишна данъчна основа за доходи от други източници по чл. 35 ЗДДФЛ", Киров е затаил истина за доходи в размер на 54 195 лв, а в т. 9 "Данък върху общата годишна данъчна основа" е затаил истина, като не е посочил дължим данък от 3 392.63 лв. Обвинението по чл. 313, ал. 2, вр. ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2, ал. 4, вр. ал. 1 вр. чл. 2, ал. 2 НК е повдигнато за това, че на 01.06.09 г. в гр. П. в съучастие като извършител с неизвестен извършител/помагач е затаил истина в декларация по чл. 124, ал. 3 ДОПК. Във връзка с обвинението по чл. 255 НК наказателният съд е приел, че са реализирани доходи от извършвани от лицето услуги, свързани с регистрацията на дружествата по ЗЗД в Агенция по вписванията, представителство пред О.-П. за разрешителни, оформяне на пътни книжки, фискализация на касови апарати и др., т. е. че доказаните доходи не са от други източници по чл. 35, т. 6 ЗДДФЛ и не е следвало да бъдат декларирани в приложение № 6 към ГДД. За недоказана е счетена и конструкцията на двете обвинения за извършването им в съучастие с неизвестно лице извършител/помагач, както и при посредствено извършителство от Г. В.. Изготвянето на декларация по чл. 124 ДОПК не би могло да бъде предмет на самостоятелно престъпление по чл. 313, ал. 2 НПК, тъй като тази декларация не представлява самостоятелен способ за установяване на данъчни задължения. Основанието по чл. 239, т. 1 от АПК изисква да са открити нови обстоятелства или нови писмени доказателства от съществено значение за делото, които при решаването му не са могли да бъдат известни на страната. Касае се за непълнота на фактическия или доказателствен материал, която се разкрива след като решението е влязло в сила, и която не се дължи на процесуално нарушение на съда или небрежност на страната. Под "обстоятелства" законът разбира факти от обективната действителност, които имат спрямо конкретното спорно право значение на юридически или доказателствени факти. Под "нови писмени доказателства" законът има предвид новооткрити или новосъздадени документи, установяващи факти, които са били твърдени по времето на висящността на процеса, но не е могло да бъдат доказани, поради липсата на тези документи. Молбата за отмяна на влязлото в сила съдебно решение на основание чл. 239, т. 1 АПК е допустима, когато страната е знаела за фактите преди постановяването на решението, но установяването им по надлежния ред е станало след влизането му в сила, както в случая с влязла в сила присъда на наказателния съд. За да е основателна същата обаче, е необходимо новите доказателства да установяват релевантни по спора факти, т. е. такива които са от значение за изхода на делото и биха довели до различно разрешение на правния спор. Именно последното условие не е налице. Следва да се има предвид, че ревизионното производство, приключило с издаването на РА, установяващ/констатиращ дължимост на вече възникнало по силата на закона данъчно задължение, и производството за реализиране на наказателната отговорност са различни, възникват при различни предпоставки и не са взаимно обусловени. Според приетото в т. 1 от ТР № 1/07.05.2009 г. по т. д. № 1/2009 г. на ОСНК ВКС административното и наказателното производства в областта на данъчните правоотношения са автономни и независими. Поради това и влязлата в сила присъда, установяваща, че лицето не е извършило престъпление по чл. 313, ал. 2, вр. ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2, ал. 4, вр. ал. 1, вр. чл. 2, ал. 2 НК във връзка с изготвянето на декларация по чл. 124 ДОПК, не представлява релевантен за спора пред административния съд факт. Същото се отнася и до признаването на Киров за невинен за вмененото му престъпление по чл. 255, ал. 1, т. 2, вр. чл. 26, ал. 1 и ал. 2, вр. чл. 20, ал. 2 и ал. 4 вр. ал. 1 НК за това, че е избегнал установяване или плащане на данъчни задължения в големи размери, като е потвърдил неистина или е затаил истина в подадената ГДД за данъчния период 2008 г., по-конкретно за недекларирани доходи от други източници при условията на продължавано престъпление по чл. 26, ал. 1 НК /от 2007 г./, както и съучастие по чл. 20, ал. 2 и ал. 4 НК. Съгласно чл. 413, ал. 2 НПК влезлите в сила присъди и решения са задължителни за гражданския съд по въпросите: 1. извършено ли е деянието; 2. виновен ли е деецът; 3. наказуемо ли е деянието. В същия смисъл е и разпоредбата на чл. 300 ГПК, приложима субсидиарно в производствата по АПК и ДОПК. В случая влязлата в сила присъда е задължителна за административния съд по отношение на установеното в нея, че деянието по чл. 255, ал. 1, т. 2 НК не е извършено, тъй като не е налице задължение за деклариране на доходи от други източници в приложение № 6 към ГДД, доколкото не е доказано получаването на такива доходи, нито извършване на деянието при условията на чл. 20, ал. 2 и ал. 4 НК. Не е налице тъждество между деянието, предмет на присъдата, свързано с избягване установяването или плащането на данъчни задължения в големи размери чрез потвърждаване на неистина или затаяване на истина в подадената ГДД по чл. 50 ЗДДФЛ и обстоятелствата, предмет на установяване в ревизионното производство и в съдебното производство пред административния съд по оспорване на РА, а именно - наличието на данни за укрити приходи, даващи основание за определяне на данъчната основа по реда на чл. 122, ал. 2 ДОПК или "по аналог". Видно от мотивите на присъдата наказателният съд, също както и административния съд, е приел за установено, че ревизираното лице е получило доходи от физически лица - таксиметрови шофьори, за услуги, свързани с регистрацията на дружествата по ЗЗД в Агенция по вписванията, представителство пред О.-П. за разрешителни, оформяне на пътни книжки, фискализация на касови апарати и др., които обаче не представляват доходи от други източници по чл. 35, т. 6 ЗДДФЛ, а са определени като доходи от търговска дейност /според наказателния съд или като доходи от личен труд по извънтрудови правоотношения/. Оправдателната присъда не е постановена с мотива, че макар да е извършено потвърждаване на неистина или затаяване на истина в подадената декларация и да е избегнато установяване и плащане на данъци, то те не са в големи размери по смисъла на чл. 93, т. 14 НК, а по изложените по-горе мотиви. Поради това и коментираните в мотивите на присъдата заключения на ССЕ, според които ако доходите са от търговска дейност, данък не се дължи при условие, че се приспаднат загубите от минали години или че според свидетелските показания подсъдимият Киров е задържал за себе си само част от получаваните от него плащания от физическите лица, не са задължителни за административния съд при определянето на размера на установените доходи, които са приети за укрити. Както вече беше посочено по-горе, при ревизия по реда на чл. 122 ДОПК, поради доказани обстоятелства по ал. 1, свързани с неправомерното поведение на данъчно задълженото лице - укрити приходи и нередовна счетоводна отчетност, данъчната основа се определя на базата на изброените в ал. 2 обстоятелства, т. е. не според счетоводните данни, тъй като такива не са налице, а "по аналог". С оглед изложеното, искането за отмяна като неоснователно, следва да бъде отхвърлено. Независимо от този изход от спора, неоснователно е искането на ответната страна за присъждане на юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 9, ал. 4 вр. § 1 ДР Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, при липсата на надлежно представителство от юрисконсулт в процеса. Мотивиран така, и на основание чл. 244, ал. 1, предложение първо АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия