Решение № 8842 от 23.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3934/2021 г.

имената на предложените от него технически лица;

позицията, за която е предложено лицето, съобразно минималните изисквания на Възложителя, посочени по-горе;

Данни за удостоверението по чл. 235 от Закона за горите ./г.

професионален опит. Преди сключване на договор за обществена поръчка, възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да представи списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионалната компетентност на лицата. При съобразяване на приложимите материалноправни разпоредби от ЗГ, ЗОП и ЗУСЕСИФ проверяващите са счели, че в проведената възлагателна процедура е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 60, ал. 1 ЗОП, т.к. не е предвидена възможност за чуждестранните лица да представят еквивалентен на посоченото удостоверение по чл. 235 ЗГ документ, и вписването в регистъра по ЗГ е изискано да бъде налице към момента на подаване на офертите, а не на по-късен етап преди сключването на договора с избрания за изпълнител участник. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, РУО е издал оспорения административен акт, с който, възприемайки изцяло изводите, обективирани в изпратеното до бенефициера уведомление, е индивидуализирал нарушените национални разпоредби, както следва: чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 60, ал. 1 ЗОП, квалифицирайки ги като нередност по т. 10, буква "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, обосноваваща определянето на финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори. Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган и при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ. При преценка за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията в ЗГ, релевантните разпоредби от ЗОП и ЗУСЕСИФ и приложимите подзаконови нормативни актове, като ги е тълкувал с оглед твърденията за наличие на нередност по т. 10, буква "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Приел е, че с анализираното изискване е създадена необоснована административна тежест за чуждестранните участници в процедурата, доколкото, на първо място от тях е изискано представяне на данни за удостоверение, издадено по реда на ЗГ, без предвидена възможност за деклариране на информация относно вписване в еквивалентен чуждестранен регистър, и на второ място защото съответствието с процесното изискване за вписване в регистъра по ЗГ следва да е налице към момента на подаване на офертите, към който момент те все още нямат сигурност, че ще бъдат избрани за изпълнители. Възлага се задължение за разходване на ресурс времеви и финансов, което би могло да окаже възпиращ ефект спрямо потенциалните участници от други държави. Изискването за подобно вписване, според решаващия състав, е допустимо по ЗОП и обосновано с оглед предмета на обществената поръчка, но следва да се поставя единствено към избрания за изпълнител участник. По тези съображения съдът е стигнал до извод за установеност на сочените в акта нарушения на ЗОП и е отхвърлил подадената от РИОСВ жалба срещу оспореното решение на РУО на ОПОС 2014-2020 г. Решението е неправилно. Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на формата и процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Спорна е правната интерпретация на установените от първоинстанционния съд факти в контекста на упражненото от административния орган властническо правомощие и по-конкретно дали липсата на предоставена от възложителя възможност за доказване на съответствието с изискване за вписване в регистъра по чл. 235 ЗГ, чрез еквивалентно удостоверяване на аналогична правоспособност, придобита в друга държава-членка на Европейския съюз (ЕС), противоречи на правилото по чл. 60, ал. 1 ЗОП, според чието предписание възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. Спорно между страните е и дали вписването в регистъра по чл. 235 ЗГ е допустимо да се изисква още към момента на подаване на офертите, или с оглед избягване възлагането на допълнителни административни тежести и разходване на времеви и финансов ресурс, вписването може да се извърши и след този момент, а именно преди сключването на договора за възлагане на обществената поръчка с избрания за изпълнител участник. Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор. Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция, чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с императивната разпоредба на чл. 2, ал. 2 ЗОП. В конкретния случай нарушенията са фактически обосновани с твърдението, че от страна на РИОСВ в качеството му на възложител е поставено изискване участникът да разполага с експерт-лесовъд, който към момента на подаване на офертите да бъде вписан в регистъра по чл. 235 ЗГ и още на този етап от процедурата да притежава удостоверение, от което да е видно това обстоятелство. Не е предвидена възможност за доказване съответствието с посоченото изискване от чуждестранни участници, разполагащи с документи, удостоверяващи аналогична правоспособност, придобита в държавата-членка на ЕС, в която са регистрирани. С оглед императивното предписание на чл. 60, ал. 1 ЗОП, описаните факти са възприети от РУО като нарушение в проведената процедура по възлагане на обществена поръчка. Обективността на фактическите констатации не се оспорва от касатора и се установява от представените по делото писмени доказателства, в т.ч. документацията за участие. Предмет на преценка е дали моментът, към който се изисква да е налице съответното вписване, както и липсата на възможност за представяне на данни за еквивалентно вписване, както сочи РУО, са дискриминационни по смисъла на т. 10 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередностите условия, които водят до необосновано ограничаване участието на чуждестранни икономически оператори в процедурата по възлагане.