Решение № 1948 от 6.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14308/2019 г.

Решение № 1948 от 6.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14308/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 46, ал. 2, т. 3 от Закона за чужденците в Република България (Доп. – ДВ, бр. 101 от 2016 г., в сила от 20.12.2016 г.). Образувано е по жалба на Д. Костадинов, [дата на раждане] в [държава], [гражданство] срещу Заповед № 5364 з-840 от 22.06.2018 г. на директора на Дирекция "Миграция" към Министерството на вътрешните работи (МВР) в частта, с която на основание чл. 42, ал. 1, т. 1 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) на чуждия гражданин е приложена принудителна административна мярка "експулсиране". В жалбата има оплаквания, че административният акт е незаконосъобразен - не съдържа мотиви и е постановен в противоречие с материалния закон. В писмени бележки, подадени чрез адв. Фарфарова, назначена по реда на Закона за правната помощ, са изложени подробни съображения относно материалната незаконосъобразност на заповедта. Иска се отмяна на административния акт. Ответникът - директорът на Дирекция "Миграция" към МВР, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата. Върховният административен съд, след като обсъди представените по делото доказателства и становищата на страните, приема за установено следното: Жалбата е процесуално допустима - подадена е срещу подлежащ на оспорване индивидуален административен акт, от лице с правен интерес от оспорването и при спазване на преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 АПК. Разгледана по същество, жалбата е основателна. От събраните по делото доказателства се установява, че с писмо рег. № 73/14.06.2018 г. началникът на Затвора в [населено място]е уведомил Дирекция "Миграция" към МВР, че на 27.06.2018 г. поради изтърпяване на присъдата ще бъде освободен лишеният от свобода Д. Костадинов, [гражданство], осъден по НОХД № 1224/2018 г. на Софийски градски съд на лишаване от свобода за срок от една година за извършено престъпление по чл. 196, ал. 1 Наказателния кодекс (НК). Със Заповед № УРИ 5364 з – 839 от 22.06.2018 г. Д. Костадинов е принудително настанен в Специален дом за временно настаняване на чужденци към Дирекция "Миграция" за срок от 6 (шест) месеца. Със Заповед № 5364 з-840 от 22.06.2018 г. на директора на Дирекция "Миграция" към МВР на основание чл. 42, ал. 1, т. 1 ЗЧРБ на чуждия гражданин е приложена принудителна административна мярка "експулсиране" и на основание чл. 42з, ал. 1, т. 1 и ал. 3, вр. чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ – принудителна административна мярка "забрана за влизане на територията на Р България" за срок от 5 години. Като фактически основания за издаването й е посочено, че лицето е осъдено за извършено умишлено престъпление на територията на Република България, което съгласно българския закон се наказва с не по-малко от една година лишаване от свобода; посочено е, че поведението на чужденеца и характера на извършеното от него престъпление обуславят извода, че присъствието му в страната създава предпоставки за сериозна заплаха за обществения ред. Административният орган е възприел мотивите, изложени в предложение рег. № 5364 р–11124 от 22.06.2018 г. на началника на отдел "Противодействие на незаконната миграция" при Дирекция "Миграция" на МВР. В изготвеното предложение има данни за осъждането на чужденеца за умишлено престъпление на територията на страната по чл. 196, ал. 1 от НК, за което e осъден с наказание "лишаване от свобода за срок от една година". Предложението от своя страна се позовава на докладна записка рег. № 5364 р – 11074 от 22.06.2018 г., в която се съдържа информация за проведен разговор с инспектор в сектор "Социална дейност и възпитателна работа" в Затвора в [населено място], според който чужденецът проявявал безразлично отношение към околните и обществото. В настоящото производство заповедта се обжалва в частта на принудителната административна мярка "експулсиране". При така установената фактическа обстановка и като съобрази относимите правни разпоредби, съдът приема, че заповедта в обжалваната част е незаконосъобразна поради противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Осъждането за умишлено престъпление, за което наказателният закон предвижда наказание лишаване от свобода не по-малко от една година, съставлява материалноправна предпоставка за прилагане на принудителната административна мярка "забрана за влизане на територията на Р България" - чл. 42з, ал. 1, т. 1 и ал. 3, вр. чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ, тази мярка обаче не е предмет на обжалване в настоящото производство. Разбира се, фактът на осъждане за конкретно престъпление при определени обстоятелства би могъл да обоснове преценката на административния орган за сериозната заплаха, която чужденецът представлява за обществения ред по смисъла на чл. 42, ал. 1, т. 1 ЗЧРБ, но, за да е законосъобразна тази преценка, е необходимо органът да изследва личното поведение на лицето и с какво то представлява заплаха за обществото. В заповедта и предложението за издаването й няма констатации относно конкретни факти, нито са изложени мотиви защо присъствието на жалбоподателя в страната създава предпоставки за сериозна заплаха за обществения ред. Органът не е събрал доказателства за поведението на чуждия гражданин по време на изтърпяване на наказанието лишаване от свобода – приложената по делото докладна записка за проведен разговор с полицейски инспектор в сектор "Социални дейности и възпитателна работа" в Затвора в [населено място] не съдържа данни за оценка на поведението на чуждия гражданин. Органът не е събрал доказателства и за живота и поведението на жалбоподателя до влизането му в затвора. Осъждането на чужденеца и изтърпяването на наказанието не водят по презумпция до извод, че лицето представлява сериозна заплаха за обществения ред в страната. Преценката следва да бъде мотивирана с конкретни факти, които да позволяват на съда да извърши контрол за законосъобразност на приложената мярка (в този смисъл Решение № 4394 от 31.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 11957/2013 г., VII о.). На следващо място, административният орган не е съобразил релевантната за случая материалноправна разпоредба на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, съгласно която при прилагане на принудителните административни мерки компетентните органи отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, категориите уязвими лица, наличието на производства по Закона за убежището и бежанците или производства за подновяване на разрешение за пребиваване или друго разрешение, предоставящо право на пребиваване, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. Липсва правна норма, която да изключва приложението на цитираната разпоредба относно мярката "експулсиране" по чл. 42, ал. 1, т. 1 ЗЧРБ. Органът не е взел предвид факта на пребиваване на жалбоподателя в страната почти през целия му съзнателен живот, нито е изследвал семейното му положение. Неговият баща е [гражданство], който към момента на издаване на акта за експулсиране е продължавал да живее в страната. Органът не е обсъдил тези факти, нито е отчел, че чуждият гражданин няма семейни, социални и културни връзки със страната по произход. Несъбирането на доказателства за тези релевантни за законосъобразността на мярката факти и тяхното необсъждане от органа прави оспорения акт материално незаконосъобразен, тъй като нормата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ е националната разпоредба, която пряко регламентира гарантираното от чл. 8, § 1 на Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ) право на неприкосновеността на личния и семейния живот. Допустимата, с оглед на § 2 на чл. 8 от ЕКПЧ, намеса на държавата в упражняването на това право, следва да бъде надлежно доказана, а в случая, дори от малкото доказателствата по делото е видно, че правото на личен и семеен живот на чуждия гражданин би било накърнено, без да е доказано наличието на предпоставките, при които това е допустимо. Издаденият административен акт не е съобразен и с принципа на съразмерност, предвиден в чл. 6 АПК. Съгласно чл. 6, ал. 2 и 5 АПК, административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава, и административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, които могат да причинят вреди, явно несъизмерими с преследваната цел. Преценката за наличие на заплаха за обществения ред и нейната сериозност принадлежи на компетентния орган, но тя следва да се основава на личното поведение на чужденеца. За да бъде приложена принудителната административна мярка "експулсиране", директорът на Дирекция "Миграция" трябва да извърши собствена проверка, която както стана ясно не е извършена в настоящия случай. Предвид липсата на преценка дали степента на засягане на правата на лицето е съразмерна на целения с административния акт резултат, административният орган не е установил съответствието на заповедта с целта на закона. В обобщение съдът приема, че оспорената заповед е незаконосъобразна на основание чл. 146, т. 4 и 5 АПК и следва да бъде отменена. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ АПК, Върховният административен съд, седмо отделение