Решение № 5310 от 29.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9587/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. (ОПРР) срещу Решение 890 от 27.06.2023 г. на Административен съд - Варна по адм. д. 698/2023 г., с което е отменено негово Решение РД-02-36-265 от 28.02.2023 г.

Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че обжалваното решение не съответства на доказателствата по делото. Според касатора съдът неправилно е приел, че изводите на административния орган са направени при липса на ясно посочени фактически основания за недопустимост на заявените за плащане разходи. Поддържа фактите, изложени в административния акт. Моли съда да отмени обжалваното решение и вместо това да отхвърли жалбата на община Варна срещу отказа за верификация. Претендира направените по делото разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът община Варна, чрез процесуалния си представител излага становище за неоснователност на касационната жалба. Моли съдебното решение да бъде оставено в сила.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-36-265 от 28.02.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., с което по искане за окончателно плащане на община Варна е постановен отказ за верификация на разходи в общ размер на 192 768,26 лева по Административния договор за безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) BG16RFOP001-1.002-0003-C04. Искането е подадено на 11.03.2021 г.

Процесният отказ за верификация е за три групи разходи, за които са изложени мотиви в 1.1, 1.2 и 1.3 от административния акт. По делото не се спори, че същите разходи са били предмет на предходен отказ за верификация, отменен с влязло в сила съдебно решение.

I. Отказът по т. 1.1 е с правно основание чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ във вр. с чл. 2, т. 2.7 от АДБФП BG16RFOP001-1.002-0003-C04, както и чл. 79, 84 и 82, ал. 1, т. 4 от Общите условия към АДБФП.

Разходите по т. 1.1 са в общ размер на 6 566,83 лв., както следва:

т. 1.1.1 разходи в размер на 138,93 лв. без ДДС (166,72 лв. с ДДС) по Договор BG16 RFOP001-1.002-0003-C01-S-010 от 12.01.2018 г. с изпълнител Хидрострой АД. Отказът е мотивиран с констатация за наличие на леко потънали тротоарни плочки до бордюр на източен тротоар непосредствено преди ул. Антим I. За недопустим е приет разходът за доставка и полагане на нов тротоар тип А от вибропресовани бетонови павета 20/10/6 см върху подложка от пясък с дебелина 5 см и фугиране с чист фин пясък фракция от 0,5 мм, включително всички свързани с това разходи, при количество 3,30 кв. м, единична цена 42,10 лв., стойност 138,93 лв. Разходът е отчетен с фактура 0600001199 от 10.07.2019 г.

т. 1.1.2 разходи в размер на 2 565 лв. без ДДС (3 078 лв. с ДДС) по Договор BG16RFOP001-1.002-0003-C01-S-010 от 12.01.2018 г. с изпълнител Хидрострой АД. Отказът е мотивиран с констатация за липсата на 3 бр. декоративни чугунени решетки при дървета на източен тротоар. За недопустими са приети разходите за доставка и монтаж на защитни скари за дървета 100/100/456 - количество 3 бр., единична цена 855 лв., обща стойност 2 565 лв. Разходът е отчетен с фактура 0600001199 от 10.07.2019 г.

т. 1.1.3 - разходи в размер на 99,67 лв. без ДДС (119,60 лв. с ДДС) по Договор BG16RFOP001-1.002-0003-C01-S-009 от 12.01.2018 с изпълнител Хидрострой АД. Отказът е мотивиран с констатация за липсата на два броя пътни знаци STOP. Въз основа на представените в административното производство доказателства е прието, че 1 бр. пътен знак е възстановен. При тези установявания за недопустими са приети разходите за производство, доставка и монтаж на пътни знаци с постоянни размери, с лице от светлоотразително фолио клас RA1 с вградени стъклени перли, одобрени от възложителя и всички свързани с това присъщи разходи - за 1 бр. пътен знак. Разходът е отчетен с фактура N 906000001237 от 07.08.2019 г.

т. 1.1.4 - разходи в размер на 224,59 лв. без ДДС (269,51 лв. с ДДС) по Договор BG16RFОP001-1.002-0003-C01-S-009 от 12.01.2018 г. с изпълнител Хидрострой АД. Отказът е мотивиран с констатация за наличие на изкъртени бордюри и унищожен пътен знак Г11, ведно с С6.3, в резултат на ПТП. Разходът е отчетен с фактура 06000001237 от 07.08.2019 г.

т. 1.1.5 разходи в размер на 716,02 лв. без ДДС (859,22 лв. с ДДС) по Договор BG16RFOP001-1.002-0003-C01-S-018 от 18.01.2018 г. с изпълнител Обединение Народни будители 2017. Отказът е мотивиран с констатация за наличие на изкъртен парапет вследствие на вандализъм при подлез Калин в частта пешеходни подлези и светофари, част архитектура за доставка и монтаж на ръкохватки от неръждаема стомана 10,27 кв. м, при единична цена от 69,72 лв. Разходът е отчетен с фактура N30000000015 от 01.10.2019 г.

т. 1.1.6. разходи в размер на 1 407,98 лв. без ДДС (1 689,58 лв. с ДДС) по Договор BG16RFOP001-1.002-0003-C01-S-018 от 18.01.2018 г. с изпълнител Обединение Народни будители 2017. Отказът е мотивиран с констатация, че в подлез ВМГ са откраднати две осветителни тела и две предпазни стъкла на осветителни тела.

т. 1.1.7 разходи в размер на 160,08 лв. без ДДС (192,10 лв. с ДДС) по Договор BG16 RFOP001-1. 002-0003-C01-D-023 от 13.04.2018 г. с изпълнител Телелинк Бизнес Сървисез ЕАД. Отказът е мотивиран с констатация за наличие на недобре замонолитено, разкъртено в основата си стълбче с височина 0,9 м с бутон за пешеходци, на ляв тротоар на кръстовище на бул. Сливница и ул. Вяра, Разходът е отчетен с фактура 0007000075 от 15.12.2020 г.

т. 1.1.8 разходи в размер на 160,08 лв. без ДДС (192,10 лв. с ДДС) по Договор BG16 RFOP001-1. 002-0003-C01-D-023 от 13.04.2018 г. с изпълнител Телелинк Бизнес Сървисез ЕАД. Отказът е мотивиран с констатация за наличие на недобре замонолитено, разкъртено в основата стълбче с височина 0,9 м с бутон за пешеходци на тротоар пред супермаркет Камчия на кръстовище на ул. Д-р Пискюлиев и ул. Дрин. Разходът е отчетен с фактура 0007000075 от 15.12.2020 г.

II. Отказът по т. 1.2 е с правно основание чл. 57, ал. 1, т. 2 ЗУСЕФСУ във вр. с чл. 20, ал. 3 и 4 от АДБФП BG16 RFOP001-1.002-0003-C04, както и чл. 79, 84 и 82, ал. 1, т. 1 от Общите условия към АДБФП.

Разходите по т. 1.2 са в общ размер на 63 673,08 лв. Отказът е мотивиран, че община Варна не е представила отделна количествено-стойностна сметка (КСС), в която са включени дейности, свързани с реконструкция на подземни технически комуникации - реконструкция на телекомуникационната техническа инфраструктура и реконструкция на силови кабели, както и други видове СМР върху частна собственост, касаеща трасето на бул. Народни будители в участъка от ул. Мара Тасева до ул. Нарва и от ул. Св. Св. Кирил и Методий до ул. Мара Тасева. Според административния орган тези разходи са недопустими за финансиране съгласно Насоките за кандидатстване, тъй като се отнасят за извършена реконструкция на подземни технически инфраструктури. Прието е, че съгласно Методическите указания в раздел 2.2.3. бенефициентът има задължение да обособи възникнали при проектирането недопустими разходи. Като допустими дейности са определени тази, които се извършват върху общинска/държавна недвижима собственост. В Разрешение за строеж 90/ГИ/22.06.2018 г. и в Разрешение за ползване ДК-07-ВН-164/30.09.2019 г. като възложители са посочени и Електроразпределение Север АД и БТК ЕАД, поради което извършените СМР на подземната техническа инфраструктура са приети за недопустими дейности, съответно разходите също са определени като недопустими констатация 8.

Органът е констатирал също така, че общината не е представила справка за приспадащите се като недопустими разходи за авторски надзор и проектиране за реконструкция на телекомуникационна техническа инфраструктура, реконструкция на силови кабели и други видове СМР върху частна собственост (констатация 9); справка за приспадащите се като недопустими разходи за авторски надзор и проектиране по част Телекомуникации (констатация 12); справка за приспадащите се като недопустими разходи за оценка на съответствие и строителен надзор по част Телекомуникации (констатация 17); справка за приспадащите се като недопустими разходи за оценка на съответствие и строителен надзор за реконструкция на телекомуникационна техническа инфраструктура и реконструкция на силови кабели (констатация 18). С мотиви, аналогични на тези по констатация 8, органът е обосновал извод за недопустимост на разходите, посочени в констатации 9, 12, 17 и 18.

III. Отказът по т. 1.3 е с правно основание чл. 57, ал. 1, т. 4 във вр. с чл. 2, т. 2.7 от АДБФП BG16 RFOP001-1.002-0003-C04, както и чл. 79, 84 и 82, ал. 1, т. 4 от Общите условия към АДБФП.

Разходите по т. 1.3 са в общ размер на 122 528,35 лв. Разходите касаят:

1. обект на интервенция Реконструкция па улична мрежа по трасето на бул. Васил Левски в участъка от Подвис до бул. 8-ми Приморски полк, в т.ч. велоалея, изпълняване на мероприятия за подобряване на достъпната среда и ремонт на автомобилни и пешеходни подлези. От снимков материал е установено, че стените на настилките в подлезите са надраскани и непочистени. Разходът е отчетен с фактура 0000000016 от 1.08.2019 г., с изпълнител Варна Булеварди 2017.

2. обект на интервенция Реконструкция на улична мрежа бул. Осми Приморски полк в участъка от бул. Васил Левски до бул. Христо Смирненски, вкл. основен ремонт на транспортно съоръжение пътен възел Виница пешеходен подлез. От снимков материал е установено, че стените в подлеза са надраскани. Разходът е отчетен с фактура 0600001237 от 7.08.2019 г., с изпълнител Хидрострой АД.

3. два броя постоянни обяснителни табели - установено е, че са надраскани. Разходът е отчетен с фактура 0000003374 от 21.06.2019 г., с изпълнител Ди Ем Ай Дивелопмънт ЕООД.

За отмени отказа за верификация изцяло, съдът е приел, че отказът е постановен при неспазване на нормативно установените изисквания за неговото съдържание. По своята правна същност верификацията по чл. 62 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., ЗУСЕФСУ) представлява проверка на допустимостта на разходите, направени в изпълнение на административния договор за предоставяне на БФП. Предвид неблагоприятния характер на отказа за верификация същият следва да е ясно формулиран, с посочване на относимите факти, както и при съобразяване на всички обстоятелства. При постановяване на предходния отказ, отменен с влязло в сила съдебно решение, съдът е дал задължителни указания на ответника за изпълнение на изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК в частта относно посочване на фактическото основание за издаване на акта. При проверка на новия административен акт съдът е установил, че не са изпълнени задължителните указания на съда. Отбелязал е, че чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ регламентира едно от изискуемите общи условия за допустимост на разходите - да са за реално доставени продукти, извършени услуги и строителни дейности. От мотивите на органа по т. 1.1 и 1.3 не може да се установи дали посочените в обжалвания акт фактически обстоятелства съответстват на юридическите факти от хипотезата на сочената правна норма. Допълнително, въз основа на приетото по делото заключение на СТЕ, съдът е изложил мотиви кои от констатациите на органа по т. 1.1 и 1.3 са опровергани. Относно т. 1.2 от отказа съдът е приел, че разходите за СМР отговарят на изискването на чл. 57, ал. 1, т. 2 ЗУСЕФСУ и на Насоките за кандидатстване, тъй като от заключението на СТЕ се установява, че тези разходи са за задължителни локални измествания на изградени улични подземни мрежи и нямат за цел обновяване на цели кабелни мрежи и не излизат извън обхвата на границите на основния обект

Съдът е преценил като неоснователно оплакването на бенефициера за нищожност на отказа поради противоречие с влязло в сила съдебно решение. Посочил е, че в мотивите на Решение 625 от 05.05.2022 г. по адм. дело 2742/2021 г. на Административен съд - Варна са налице единствено констатации, че оспореният административен акт е издаден при неизяснени факти и обстоятелства и при липсата на необходимата пълнота в мотивите, които пороци следва да бъдат отстранени при новото разглеждане на преписката. Прието е, че оспореният административен акт е издаден при допуснати съществени процесуални нарушения на чл. 35 и 36 АПК, а именно без да са изследвани фактите и обстоятелствата от значение за случая и без да са събрани доказателства в тази насока, както и в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Именно тези нарушения са определени като съществени нарушения във формата на акта и на административнопроизводствените правила, водещи до неговата незаконосъобразност, поради което отказът е отменен и преписката е изпратена на органа за ново произнасяне. Относно решението на касационната инстанция (Решение 245/10.01.2023 г. по адм. дело 6573/2022 г. на Върховен административен съд), с което е оставено в сила първоинстанционното съдебно решение, съдът е посочил, че в него се приема, че констатираната липса на мотиви винаги се квалифицира като съществено нарушение на административнопроизводствените правила, поради което е основание за отмяна на оспорения акт.

Решението е валидно и допустимо, но частично неправилно поради нарушение на материалния закон. Касационната жалба е частично основателна, но по различни от изложените в касационната жалба съображения.

Относно валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съдът следи и служебно (чл. 218, ал. 2 АПК). При служебно извършената проверка настоящата инстанция установи, че административният съд е достигнал до неправилен извод за валидността на административния акт в частта му по т. 1.2. В тази част актът е нищожен поради противоречие с влязло в сила съдебно решение чл. 177, ал. 2 АПК.

В посочената част административният акт е в пряко противоречие с Решение 245 от 10.01.2023 г. по адм. дело 6573/2022 г. на Върховен административен съд. Обратно на приетото от съда, решението на касационната инстанция съдържа изрични мотиви, че разходите по т. 1.2 от отказа съответстват на изискването за допустимост по чл. 57, ал. 1, т. 2 ЗУСЕФСУ:

Въз основа на приетата по делото съдебно-техническа експертиза (СТЕ), неоспорена от страните по делото, първоинстанционният съд обосновано е приел, че изготвените и реализирани проекти за интервенция върху кабелни линии попадащи в зоната на реконструкция на уличните платна са измествания на съществуващи кабелни линии и не представляват реконструкция, в какъвто смисъл са изцяло мотивите на органа. Според вещото лице при изписване на заглавията на отделните обекти, където е посочено Реконструкция на улична мрежа..., са допуснати технически неточности, водещи до неправилно тълкуване на реално налагащите се видове СМР и отнасянето им към различни текстове на ЗУТ, което безспорно влияе и на тълкуването на начина на тяхно финансиране. От описателната част на проектите е видно, че видовете дейности са задължителни и налагащи локални измествания на съответните мрежи. Обоснован е изводът на първоинстанционния съд, че предвидените и реализирани проектни решения нямат за цел обновяване на цели кабелни линии и не излизат извън обхвата на границите на основния обект. Въз основа на доказателствата по делото правилен е изводът, че СМР описани в тази част от оспорения акт следва да се класифицират като дейности по наложили се измествания, по смисъла на чл. 73, ал. 1 ЗУТ, които съгласно дадените разяснения на административния орган са допустими за финансиране.

Обосновано съдът е приел и че след като дейностите по изместване на подземните мрежи и съоръжения са допустими за финансиране с БФП, то и съпътстващите разходи за авторски надзор и проектиране, оценка на съответствие и строителен надзор също са допустими.

По горните съображения обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено в частта, с която е отменен отказът в частта по т. 1.2 за сумата от 63 673,08 лв. и вместо него да бъде постановено друго, с което отказът в посочената част да бъда обявен за нищожен.

Относно останалите две групи разходи от процесния отказ - по т. 1.1 и 1.3, обжалваното съдебно решение като краен резултат е правилно и следва да бъде оставено в сила. В допълнение следва да бъде посочено, че освен констатираното от съда нарушение във връзка с описанието на фактическите основания, органът е допуснал нарушения и при посочване на правните основания.

На първо място, правните основания за издаване на акта неправилно са посочени в редакция ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., която на стр. 1 от административния акт органът изрично е отбелязал, че прилага. За процесния програмен период обаче не се прилагат измененията и допълненията на ЗУСЕФСУ, обн. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. Съгласно § 70 от ПЗР на Закона за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. По делото не са налице доказателства, че към момента на издаване на административния акт ОПРР е приключена.

На второ място, посочените правни основания не кореспондират помежду си. Правното основание по чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ в приложената от органа редакция изисква разходите да са за реално доставени продукти, извършени услуги, строителни и монтажни работи и положен труд. Същевременно органът обвързва приложението на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ с неотносима разпоредба от Общите условия към АДБФП BG16 RFOP001-1.002-0003-С04 - чл. 82, ал. 1, т. 4. Съгласно чл. 82, ал. 1, т. 4 от общите условия при верификация органът проверява дали възлагането на дейността, за която е платен разходът, е извършено в съответствие с българското и европейското законодателство. Двете разпоредби съдържат изисквания за различни етапи от реализацията на проекта. Чл. 82, ал. 1, т. 4 от Общите условия към АДБФП касае законосъобразното възлагане на дейностите по проекта. А чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ касае изпълнението на вече възложените дейности и в частност разходите да са извършени за реално доставени продукти, извършени услуги, строителни и монтажни работи и положен труд. Освен това, като твърди неизпълнение на чл. 82, ал. 1, т. 4 от общите условия, органът трябва да посочи кои точно нормативни разпоредби не са спазени и как това засяга допустимостта на разходите, а не да излага бланкетна констатация за нарушение на посочената разпоредба.

Отмяна на отказа в частта по т. 1.1 и 1.3 и обявяването на нищожност на отказа в останалата част възстановява висящността на административното производство за процесните разходи. Първоинстанционният съд обаче не е постановил диспозитив за изпращане на преписката за ново произнасяне. Този пропуск следва да бъде отстранен от касационната инстанция, която следва да изпрати преписката на административния орган за ново произнасяне по искането за окончателно плащане на община Варна на разходи в общ размер на 192 768,26 лева. При новото произнасяне административният орган следва да посочи правните основания ясно и точно, цифром и словом, да конкретизира в коя редакция прилага нормативните актове и да обоснове как е определил приложимата редакция. Ако приложимите нормативни разпоредби предвиждат повече от една хипотеза, органът е длъжен да посочи изрично коя хипотеза прилага. Относно фактическите основания органът трябва да посочи и докаже правнорелевантните факти, т.е. относимата фактическа обстановка към цитираните правни основания, а не да описва всички факти, установени при проверката на допустимостта на процесните разходи. Относно процесните СМР органът трябва да разграничи случаите, когато такива въобще не са извършени, когато са извършени с дефекти и скрити недостатъци и когато са извършени качествено, но впоследствие са засегнати от ПТП, вандализъм или други посегателства на трети лица. Недопустимо е такова разграничение да се прави в касационната жалба и то под формата на предположение. В подкрепа на законосъобразността на т. 1.3 от отказа в касационната жалба се посочва, че видно от самото описание на констатацията става ясно, че по-скоро става въпрос за посегателства върху извършените работи, а не за липсата или некачественото им изпълнение. За изясняване на случая не е достатъчно да се констатира какво е актуалното състояние на обекта към момента на проверката на място, а и какви са причините за това състояние, чия е отговорността и какви са сроковете за привеждане на обекта в съответствие. При отмяната на първия отказ в решението на касационната инстанция е обърнато внимание, че обектите на интервенция са завършени и предадени през 2019 г., като през този период са въведени и в експлоатация. Освен гаранционните условия в договорите за инженеринг, свързани с проявени дефекти в гаранционния период, които изпълнителят е длъжен да отстрани за своя сметка, са сключени и договори за поддръжка за обектите, като в случая на подлезите има сключен договор за измиване вследствие на нормалната употреба и в случаи на вандалски прояви на надраскване. В тази връзка касационната инстанция е установила, че по делото (адм. дело 2742/2021 г. по описа на Административен съд Варна) е приложен протокол за извършени услуги по почистване. Въпреки така дадените указания органът отново не е изяснил относимите факти и обстоятелства.

По горните съображения обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено в частта, с която е отменен отказът в частта по т. 1.2 за сумата от 63 673,08 лв. и вместо него да бъде постановено друго, с което отказът в посочената част да бъда обявен за нищожен. В останалата част решението е правилно и следва да бъде оставено в сила.

Независимо от частичната отмяна на съдебното решение в полза на касационния жалбоподател не се дължат разноски предвид изхода на спора. Ответникът не претендира разноски.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,