Решение № 501 от 19.12.2011 г. на ВКС по н. д. № 2416/2011 г.

Решение № 501 от 19.12.2011 г. на ВКС по н. д. № 2416/2011 г., I н. о., НК, докладчик съдията Елена Величкова Производството е за възобновяване на внохд. № 390/2010 г. на Апелативен съд гр. Велико Търново, образувано по искане на Главния прокурор на РБ. В съдебно заседание искането, с оплаквания за нарушение на закона и допуснати съществени процесуални нарушения, се поддържа от представителят на Върховната касационна прокуратура. Осъдения Е. В. К., чрез защитата си намира искането неоснователно и пледира да се остави без уважение. Върховният касационен съд на РБ първо наказателно отделение като съобрази становищата на страните и за да се произнесе взе предвид следното: С решение от 26.01.2011 г. постановено по внчд. № 390/2010 г. на Апелативен съд гр. В. Търново е отменено определение от 11.11.2010 г. постановено по нчд. № 609/2010 г. на Окръжен съд гр. Русе, в частта с която на основание чл. 68, ал. 1 НК съдът е привел в изпълнение три месеца лишаване от свобода, наложено на осъдения с определение от 28.05.2007 г. по нчд. № 79/2007 г. на Окръжен съд гр. Русе, в замяна на неизтърпяната част от наказанието пробация. В останалата му част, с която е постановена замяна отчасти на наказанието пробация определено на осъдения по нохд. № 761/2009 г. на Районен съд гр. Русе, с лишаване от свобода в размер на сто двадесет и седем дни определението е потвърдено. Така заменено наказанието е и изтърпяно на 21.06.2011 г. ПО ИСКАНЕТО на Главния прокурор на РБ: Възраженията са за незаконосъобразност на решението в отменителната му част, като Главния прокурор на РБ счита, че въззивния съд е отрекъл материално правните предпоставки за прилагането на чл. 68, ал. 1 НК, "ненужно се е заел да обосновава, че самото нарушаване на пробационните мерки не съставлява престъпление, а от друга страна не е налице и хипотезата на чл. 67, ал. 3 НК ". Акцентира се на обстоятелството, че "разпоредбата на чл. 68, ал. 1 НК не съдържа изрично изискване ефективното лишаване от свобода, за второто престъпление да е наложено направо с присъдата или приравнен на нея акт. Достатъчно е крайното наказание за престъплението по това осъждане да бъде лишаване от свобода". В нарушение на процесуалните правила въззивния съд, "макар да е използвал довода, че Окръжен съд гр. Русе без основание се е произнесъл по въпрос извън своята компетентност, постановявайки изтърпяване на наложеното наказание, не е отменил определението в тази му част, по начин позволяващ ново произнасяне на съда по реда на чл. 306 НПК, на който делото е подсъдно -Районния съд. Последица от това е и последващия отказ на Окръжен съд гр. Русе в производство по чл. 306 НПК да приложи чл. 68, ал. 1 НК, тъй като Апелативен съд гр. В. Търново се е произнесъл по същество. Доводите са неоснователни и незаконосъобразни. В случая се смесват понятията "наказание лишаване от свобода" и "замяна на наказанието пробация", поради неизпълнение без основателна причина на пробационни мерки, с лишаване от свобода. Няма спор, че наказанието, като наказателно правна последица следва винаги и само извършеното престъпление. Замяната по чл. 43 а т. 2 НК предвижда възможност /защото е налице и хипотезата на т. 1 на чл. 43а НК /, ако осъдения, без основателна причина не изпълнява наложената пробационна мярка да се замени изцяло или отчасти пробацията с лишаване от свобода, а не да се наложи наказание лишаване от свобода. Тук следва да се съобрази и обстоятелството, че срокът на лишаването от свобода може да бъде и под минимума по чл. 39, ал. 1 НК, което по отношение на наказанието лишаване от свобода е недопустимо. Проблема по делото е в това, че в нарушение на закона с определението по нчд. № 79/2007 г. на Окръжен съд гр. Русе след замяна на наказанието пробация с лишаване от свобода за срок от три месеца е приложена разпоредбата на чл. 66, ал. 1 НК, което е недопустимо. В производството по чл. 451 и сл. НПК не се налага наказание лишаване от свобода и няма как да се съобразява разпоредбата на чл. 66, ал. 1 НК, а се заменява вече наложено такова, поради неизпълнение с лишаване от свобода, което се изтърпява ефективно. Този порок на определението не е атакуван, не се сочи и в сега разглежданото искане за възобновяване, а е и извън сроковете по чл. 421, ал. 1 НПК, поради което няма как да бъде отстранен, още по малко в производство по чл. 306 НПК. Сочените в искането решения на Върховният касационен съд, както и ТР № 79/1983 г. на ОСНК касаят наказание лишаване от свобода, с приложението на чл. 66, ал. 1 НК -законосъобразно определени, а не както е в случая отложено изтърпяване на заменено наказание лишаване от свобода. Значението на последващо наказание лишаване от свобода, категорично касае повторността и рецидива по смисъла на Наказателния кодекс, както и по ЗИН. Основателно е оплакването за съществени процесуални нарушения, с произнасянето в производство по чл. 451 и сл. НПК по приложението на чл. 68, ал. 1 НК. Отмяната по реда на възобновяването на решението в тази му част, с оглед изложеното по горе не би довела до целения резултат. По изложените съображения Върховният касационен съд на РБ първо наказателно отделение намира постановеното решение законосъобразно и при спазване на процесуалните правила, а искането за възобновяване неоснователно. Ето защо и на основание чл. 426 НПК вр. с чл. 354, ал. 1т. 1 НПК Върховният касационен съд на РБ първо наказателно отделение

ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдия Р. Керанова. Изразявам несъгласие с мнозинството на съдебния състав относно изхода на делото. Въззивната инстанция е приела, че Окръжен съд - Русе, прилагайки чл. 68, ал. 1 от НК, се е произнесъл извън рамките на предложението, с което е бил сезиран в процедурата по чл. 451 и сл. от НПК и това е преценено, като недопустимо. Последното заключение е следвало да предопредели основанието за отмяна (процесуално нарушение) на атакувания съдебен акт и резултата от проверката, без да се обсъждат други въпроси - налице ли са предпоставките за приложението на чл. 68 от НК. Въззивният съд, макар и отрекъл възможността в процедурата по чл. 451 от НПК да се разглежда и приложението на чл. 68 от НК, се е произнесъл и по този въпрос, като така е препятствал разрешаването му да стане в съответното производство, това по чл. 306 от НПК и от компетентен съд. Безспорно е, че след постановяване на въззивния съдебен акт Районната прокуратура - Русе е инициирала производство по чл. 306, ал. 1, т. 3 от НПК във вр. с чл. 68, ал. 1 от НК. Предложението е било отхвърлено, като процесуално недопустимо именно поради наличието на въззивното решение, с което въпросът за приложението на чл. 68 от НК е бил разрешен. С оглед на казаното считам, че в атакуваната част въззивният съдебен акт подлежи на отмяна по реда за възобновяване на наказателните дела, а делото на връщане за правилно приложение на процесуалния закон.