Решение № 5084 от 6.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3540/2011 г.

Решение № 5084 от 6.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3540/2011 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по две жалби, подадени от: "Прити 95" ООД, със седалище гр. Лясковец, представлявано от управителя А. П. Г., чрез пълномощника - адвокат Добромира Банкова и от "Складова техника" АД, със седалище в гр. Горна Оряховица, представлявано от И. П. С. - изп. директор, чрез пълномощника - адвокат Наталия Бошнакова, против решение № 180/17.02.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-928/2010 г.

С оспореното решение КЗК е:

1. Установила, че е извършено нарушение на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Складова техника" АД и е наложила имуществена санкция в размер на 69 830 лв. на дружеството.

1. Установила, че не е извършено нарушение на чл. 29 от ЗЗК от страна на "Складова техника" АД.

1. Установила, че не е извършено нарушение на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "Складова техника" АД.

1. Постановила е прекратяване на нарушението по т. 1, което решение подлежи на незабавно изпълнение.

Жалбите са подадени от активнолегитимирани страни, в законния срок и са процесуално допустими.

С жалбата на "Прити 95" ООД се оспорва решението на КЗК в частта по т. 1 по отношение на размера на наложената имуществена санкция, който счита за занижен и в частта, с която се установява, че "Складова техника" АД не нарушава забраната на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК чрез използването на марка "Стандарт" за обозначаване на камини.

С жалбата на "Складова Техника" АД се оспорва решението в частта му, с която е уважена молбата на "Прити 95" ООД, като е прието за установено извършено нарушение на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК и е наложена имуществена санкция.

За да постанови решението си КЗК е приела следното:

За да се изследва и докаже осъществяването на който и да е от конкретните състави на нелоялна конкуренция е необходимо да бъдат установени кумулативно посочените в чл. 29 от ЗЗК елементи, а именно: наличие на стопанска дейност, отношения на конкуренция между страните по преписката и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, което уврежда или създава опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им.

Страните в настоящото производство са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, които извършват стопанска дейност. Релевантна за настоящото производство е дейността на дружествата, свързана с производството и продажбата на камини и готварски печки, която безспорно ги поставя в отношения на конкуренция и е обективна предпоставка за прилагането на глава VII от ЗЗК.

По чл. 35, ал. 1 от ЗЗК:

Разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК забранява предлагането на стоки и услуги с външен вид, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и място на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата.

Основен елемент на фактическия състав на разпоредбата е свързан с възможността предлагания продукт да доведе до заблуждение-потребителите остават с впечатлението, че ще закупят конкретен, наложен на пазара продукт, докато в същото време реално им се предлага нещо различно, което те избират поради сходствата във външния вид. Следователно разпоредбата защитава интересите на конкурентите, които могат да бъдат увредени, само ако за потребителите съществува обективна възможност за заблуда.

Съгласно събраните по преписката доказателства, искателят предлага на пазара процесните изделия от 1998 г. до настоящия момент. Продуктите на искателя са утвърдени на пазара и чрез участие в панаири и изложения, съпроводени от рекламни кампании, като по този начин продуктите на "Прити" 95 ООД - камини "К 1", "К2", "К1Р" и "Стандарт 1" са популяризирани на територията на цялата страна. Поради това КЗК счита, че продуктите на молителя са достигнали известност, достатъчна да бъдат индивидуализирани от потребителите и отличени от други подобни продукти.

При направеното сравнение на поместените в рекламните каталози продукти безспорно се установява, че външният вид на продуктите е идентичен, което създава възможност за заблуждение на потребителите относно производителя на продуктите, като преценката относно вероятността за заблуда се извършва на база общия ефект на възприемането, а не на анализ на отделни елементи. От приложените към преписката рекламни каталози се констатира висока степен на сходство, както в различните елементи на дизайна на изделията - разположение на вратичките за зареждане с гориво, чекмеджетата, местата за почистване, местоположението на въздухопроводите, така и в цялостния облик - форма и размери, които се отличават единствено по монтираните месингови дръжки.

Следва да се отбележи също така, че външният вид/дизайн/на печките и камините е един от елементите, по които потребителят ги избира. Особеното при този вид стоки е механизмът им на действие, което се явява и една от най-важните особености на изделията, които ръководят потребителя при избора му на покупка. За да получи максимален отоплителен ефект, потребителят търси качествен механизъм, като външния вид се явява донякъде съпътстваща характеристика. Тези изделия имат отношение към здравето и безопасността на потребителите, поради което от особено значение при избора им е качеството на изделието. По тази причина идентифицирането на производителя на камината като устройство е много важно за потребителя.

Вярно е, че поставените стандартни изисквания спрямо техническите параметри, на които продуктите следва да отговарят, за да изпълнят ефективно изискванията и нуждите, за които са предназначени, не дава възможност за коренно различаващи се по своя дизайн модели, но в случая, съгласно доказателствата по преписката, се установява, че продукцията на ответника имитира именно тази на искателя. Цялостното оформление на продуктите на ответника е такова, че неминуемо предизвиква асоциация с вече известните камини на искателя, т. е. свързвайки продукта с вече познат, у потребителя ще се оформи и погрешно убеждение за производителя.

Въз основа на изложеното КЗК счита, че е извършено нарушение на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Складова техника" АД.

По чл. 35, ал. 2 от ЗЗК:

Разпоредбата забранява използването на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите.

Следователно за да бъде осъществен фактическия състав на цитираната норма се изисква кумулативно наличието на два обективни елемента, а именно:

1 - използване на чужда фирма, марка, отличителен знак, идентични или близки до тези на други лица.

2 - това използване да е направено по начин, който е в състояние да увреди интересите на конкурентите.

За съставомерността на деянието на първо място е необходимо да се установи използването на марка или отличителен знак, идентични или близки на тези на други лица.

Безспорно е, че страните в производството при осъществяване на своята дейност използват обозначение "Стандарт/Standart", като последното е защитено като словна марка, регистрирана на името на "Прити 95" ООД. Видно от доказателствата по преписката, "Прити" 95 ООД е използвало своята марка за обозначаване на камини "Стандарт 1" в каталозите до 2004 г. В каталозите за следващите периоди към имената на продуктите са добавени абревиатури или самите абревиатури изцяло заместват наименованията на продуктите. След 2004 г. - в продуктовите каталози на "Прити 95" ООД не присъстват продукти с наименование "Стандарт". Също така от събраните доказателства в настоящото производство е видно, че "Складова техника" АД използва в дейността си обозначение "Стандарт/Standart" от 2001 г., като продължава да предлага продукти с това наименование и през 2010 г.

На второ място, за да е изпълнен фактическия състав на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК е необходимо установеното използване на чужда идентична или близка марка да е направено по начин, който да е в състояние обективно да доведе до увреждане интересите на конкурентите.

В конкретния случай не може да се приеме, че е налице използване по начин, който да уврежда или да застрашава от увреждане интересите на конкурента. До увреждане интересите на конкурента в хипотезата на имитация може да се стигне най-вече посредством предизвикване на заблуда в съзнанието на потребителите, че купуват конкретен продукт, докато в същото време реално им се предлага нещо друго. По този начин потребителското търсене ще бъде пренасочено, от което ще последват неблагоприятни последици за конкурента.

Както се посочи по-горе, искателят е започнал да използва абревиатура "С 1" за свои продукти, които до 2004 г. са носили наименование "Стандарт 1". Искателят не използва в дейността си означение "Стандарт" за свой продукт повече от 6 години. Не е без значение и фактът, че и ответникът е ползвал това обозначение от 2001 г. до настоящия момент.

В конкретния случай, с оглед гореизложеното, не може да се приеме, че използването на обозначението "Standart" от страна на "Складова техника" АД е направено по начин, който е в състояние за доведе до увреждане интересите на "Прити 95" ЕООД.

По чл. 29 от ЗЗК:

В искането на "Прити 95" ЕООД е изложено твърдение относно нарушение от страна на "Складова техника" АД на общата забрана за нелоялна конкуренция.

Безспорно, нормата на чл. 29 от ЗЗК има самостоятелно приложение и не е обвързана със задължителното наличие на обстоятелства по някой от следващите текстове на закона. Изричното обособяване на най-характерните и най-често срещани форми на нелоялна конкуренция в чл. 30 - 37 от ЗЗК не е лимитивно и не изключва възможността с други действия или бездействия в противоречие с добросъвестната търговска практика да се увредят или да се поставят в опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им, т. е. да бъдат изпълнени визираните в чл. 29 предпоставки. Предвиждането на специални състави не изключва самостоятелното приложение на чл. 29 от ЗЗК, а само го ограничава до случаите, когато нарушението не може да се квалифицира по чл. 30 - 37 от ЗЗК.

В настоящото производство не е налице тази възможност за самостоятелно прилагане на общата забрана за нелоялна конкуренция по отношение на действията на "Складова техника" АД, извън обсъденото по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК поведение на дружеството, т. е. не е налице друго действие или бездействие, за което се твърди, че е в противоречие с добросъвестната търговска практика, поради което КЗК приема, че не е извършено нарушение на чл. 29 от ЗЗК.

По чл. 35, ал. 1 от ЗЗК:

Съгласно събраните по преписката доказателства, искателят предлага на пазара процесните изделия от 1998 г. до настоящия момент. Продуктите му са утвърдени на пазара и чрез участие в панаири и изложения, съпроводени от рекламни кампании, като по този начин продуктите на "Прити 95" ООД - камини" К 1", "К 2", "К1 Р" и "Стандарт С" са популяризирани на територията на цялата страна. Поради това КЗК приема, че продуктите на молителя са достигнали известност, достатъчна за да бъдат индивидуализирани от потребителите и отличени от други подобни продукти.

Възможността за заблуда по смисъла на чл. 35, ал. 1 следва да се анализира с оглед сходството, а не различието във външния вид на съответните продукти, защото именно приликите правят впечатление на потребителите. В този смисъл и в конкретния случай е необходимо да се анализира цялостния изглед на процесните изделия, предлагани от ответника, за да се прецени доколко е възможно те да бъдат отличени от изделията на искателя. При направеното сравнение на поместените в рекламните каталози продукти /т. 9 от установените факти/, безспорно се установява, че външният вид на продуктите е идентичен.

Вярно е, че поставените стандартни изисквания спрямо техническите параметри, на които следва да отговарят продуктите, за да изпълнят ефективно изискванията и нуждите, за които са предназначени, не дава възможност за коренно различаващи се по своя дизайн модели, но в случая съобразно доказателствата по преписката се установява, че продукцията на ответника имитира именно тази на искателя.

Относно определяне на имуществената санкция:

Съгласно Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с Решение № 71/3.02.2009 г. на КЗК, при определяне на размера на санкцията по глава VII от ЗЗК, КЗК взема пред вид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и утежняващи отговорността обстоятелства. Наложената имуществена санкция не може да превишава определения в ЗЗК максимален размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятието. При преценката относно точния размер в случая следва да се отчетат обстоятелствата, свързани с характера на нарушението, степента на обществена опасност, неговата продължителност и др., които да доведат до налагане на обосновано и справедливо наказание.

На първо място следва да се посочи продължителността на извършване на нарушението, като периодът е от 2008 г., когато имитиращите продукти присъстват за пръв път в каталог на "Складова техника" АД, до настоящия момент. Двугодишният период може да се приеме за достатъчно дълъг, за да може да възникне потенциален риск от пренасочване търсенето на потребителите към продукта на ответника или да се стимулира потреблението на конкретния продукт в достатъчна степен с противоправни средства. На следващо място следва да се отбележи, че възможността за заблуда е висока, пред вид очевидно търсената и постигната идентичност между външния вид на продуктите, както и че нарушението е извършвано на територията на цялата страна, съответно е засегнат националния пазар, с възможност да бъдат заблудени голям брой потребители. Като смекчаващо отговорността обстоятелство следва да се отчете, че на интернет страницата ответникът е премахнал два от имитиращите продукти. При определяне размера на имуществената санкция следва да се отчете необходимостта от съизмеримост с икономическото състояние на дружеството, като му се позволи след заплащането й, да е в състояние да оперира пълноценно на пазара в конкурентни условия.

Водена от тези съображения КЗК счита, че санкцията следва да отговаря на характера и степента на нарушението, да има превантивен характер срещу бъдещи недобросъвестни действия и да е съобразена с реализирания оборот на дружеството.

Съгласно отчета за приходи и разходи на "Складова техника" АД, оборотът за предходната финансова година на дружеството е в размер на 13 966 000 лв. С оглед на това КЗК приема, че размерът на имуществената санкция следва да възлиза на 0.5 % от общия оборот за предходната финансова година на дружеството.

В жалбата на "Прити 95" ООД се правят следните доводи за незаконосъобразност на оспореното решение на КЗК:

По отношение решението на КЗК в частта, с която се установява, че "Складова техника" АД не нарушава забраната на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК:;

"Прити 95" ООД има регистрирана словна марка "Стандарт/Standart", предназначена за поставяне върху камини, печки и др. Видно от доказателствата по преписката, "Прити 95" ООД е поставяло това наименование - камини "Стандарт1" за обозначаване на изделията си в каталозите до 2004 г. В каталога на "Прити 95" ООД за 2005 - 2006 г. изделията не се представят с конкретни наименование, а върху всички се изписва само обозначителния знак "Прити". Също така бе установено, че "Складова техника" АД използва наименованието "Стандарт" за обозначаване на камина, считано от 2001 г. до настоящия момент. Обжалваното решение на КЗК противоречи на вече създадена практика на КЗК по идентичен случай, а именно решение № 41 по преписка 246/2005 г. Решението е потвърдено с решение на ВАС № 8292/25.07.2006 г. по адм. д. № 3242/2006 г.

Обстоятелството, че "Прити 95" ООД е престанало да обозначава конкретни модели от продуктовата си гама с притежаваната от него търговска марка не дава основание на ответното дружество или на което и да било друго лице да използва същата. Защитата на правата на притежателя на търговската марка срещу неправомерното и използване от други лица е уредена в ЗМГО и по принцип е предмет на специалната законова уредба на посочения закон. В същото време обаче, обозначаването на идентично изделия с търговска марка на друго лице, което е станало известно на потребителите, създава риск за заблуда на последните и представлява нарушение по смисъла на ЗЗК.

Моли да се отмени постановеното решение на КЗК и по отношение размера на наложената имуществена санкция, като се увеличи нейния размер от така определения 0.5 % от общия оборот за предходната финансова година. Промяната на наименованието на два от имитиращите продукти на интернет страницата на "Складова техника" АД не може да се отчете като смекчаващо обстоятелство, тъй като е извършено след узнаване за заведената преписка и на второ място: продуктите са имитиращи по отношение на дизайна, а не на наименованията си.

В жалбата на "Складова техника" АД се излагат следните доводи за незаконосъобразност на оспореното решение на КЗК:

В частта, с която е уважена молбата на "Прити 95" ООД, като е прието за установено извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Складова техника" АД и е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 69 830 лв. решението на КЗК е неправилно, поради противоречието му с материалния закон, необоснованост и постановяването му при некоректно установена фактическа обстановка.

Преписката е образувана по искане на "Прити 95" ООД за установяване нарушение на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Складова техника" АД, като се твърди имитация на продукти на искателя от страна на ответното дружество.

"Прити 95" ООД е учредено с решение № 1/23.01.1995 г. по ф. д. № 131/1995 г. по описа на Великотърновския окръжен съд с фирмено наименование "Евро Консулт Инвест" ООД. С решение от 5.05.1998 г. е променено фирменото наименование на дружеството на "Прити 95" ООД". Складова техника" АД е вписана в ТР с решение от 12.04.1089 г. по ф. д. № 47/89 г. по описа на Великотърновския окръжен съд.

Производството на свободностоящи камини е започнато в "Складова техника" АД през 1990 г. Първите модели на "Складова техника" са визуално представени съгласно приложения по делото каталог от 1995/1996 г. Заявен е промишлен дизайн рег. № 2075 с приоритет от 11.04.1991 г. През 1994/1995 г. е разработен нов дизайн на свободностояща камина, извършени са подобрения в горивната камера и на пазара е изведен модел на камина, заявен като промишлен дизайн рег. № 3077 "Камина за твърдо гориво", по заявка 4232/10.10.2995 г. С решение от 20.08.1999 г. Патентното ведомство на Република България заличава промишления дизайн. Мотивите са, че към 10.07.1995 г. /три месеца по-рано" е публикуван сходен модел на камина на трето лице. Прието е, че двата обекта не се различават съществено. Към 1995 г. "Прити 95" ООД/Евро Консулт Инвест" ООД не е произвеждало камини. Към тази дата е приета известност на дизайна свободностояща камина с паралелепипедна форма, визуално представена в заявката на "Складова техника" АД и публикувана преди това в европейски ежедневник. Описанието на камината съвпада с основния/базов дизайн на изделията на "Складова техника" и "Прити 95" ООД. Експертите от Патентното ведомство са определили съществените елементи на дизайна на процесните камини, посредством които се твърди извършването на нарушението и категоричното становище е, че различията в мястото на поставяне на дръжките на камините, посоката на отваряне на вратата, местата на поставяне на регулаторите на въздух, са незначителни елементи, тъй като не могат да се установят от пръв поглед. По тази причина и заявеният на 10.10.1995 г. образец /когато "Прити 95" ООД е новоучредено дружество/, не е нов по смисъла на ЗТМПО (отм.).

В отправеното искане се твърди, че дизайнът на продуктите на "Прити 95" ООД е разработен от инж. Александър Геранлиев - начин на вкарване на вторичния въздух, месингова дръжка с дървена част, подравняване на лицевата част на камината, но доказателства за техническа конструкция и разработка на дизайна не се представят. Въпреки това, в мотивите на решението авторството на дизайна се предполага. В обжалваното решение не се коментира началната дата на публикуването /оповестяването на дизайна/доказателство за външния видим вид на продукта не е и не може да бъде издадена фактура/, не се извършва проверка на представените доказателства за съществуващ и оповестен три години по-рано идентичен дизайн рег. № 3077 "Камина за твърдо гориво". В молбата и допълнителните уточнения не е указано как се отразява начинът на вкарване на вторичен въздух върху дизайна на камината. Дръжките за вратите на камините и пепелниците са стандартни и се предлагат от "Сержани" ООД далеч преди използването им от "Прити 95" ООД. Некоректна е претенцията за авторство на дизайна на тези дръжки. Видно от всички представени рекламни брошури и каталози, както и от регистрирания дизайн, видимият външен вид на камините, тяхната форма, елементи /врати, ниши, отвори за въздух, посока и начин на отваряне на вратата/ са създадени от "Складова техника" АД преди в правния мир да съществува "Прити 95" ООД. Всички модели на "Складова техника" АД следват основната концепция на първоначално създадения през 1984 г. дизайн, с незначителни изменения в козметични, декоративни елементи - дръжки, брой и форма на регулаторите за въздух.

В обжалваното решение е възприето становището, че е "налице висока степен на сходство, както в различните елементи на дизайна на изделията - разположението на вратичките за зареждане с гориво, чекмеджетата, местата за почистване, местоположението на въздухопроводите, така и в цялостния облик - форма и размери, като се отличават единствено по монтираните дръжки". Именно тази конструкция и видим външен вид на камината е доказано въведена на българския пазар от "Складова техника" АД. Формираните от Комисията и изведени като мотиви в решението правни изводи, не намират опора и не анализират представените от ответника доказателства, а са изградени върху предположението, че "откривателят" на свободно стоящата камина на твърдо гориво с посочената форма и основни елементи на дизайна, е молителят, което е невярно и не е установено от събраните по делото доказателства.

Няма твърдения в искането за нарушени търговски отношения, влияние върху обема на продажбите и т. н. т. В преписката не се съдържат данни за възможна, а още по-малко за вероятна заблуда на потребителите. При предлаганите на пазара 107 модела камини на "Складова техника" АД не съществува вероятност потребителят да бъде заблуден, че стоката е с произход "Прити 95" ООД от съвпадението в единични и несъществени елементи на дизайна в 3 от 107-те модела, още повече, че тези елементи са всеобщоупотребяваните дръжки и обков "Сержани" ООД.

Некоректно и декларативно е приложението на § 1, т. 8 от ДР на ЗЗК. В обжалваното решение не са конкретизирани действията, осъществяващи според КЗК нарушение като вид и период и не може да се установи периодът, в който се твърди, че са извършени. Решението се позовава на издадени фактури от 1998 г., същевременно се твърди, че в искането на "Прити 95" ООД се обосновава период 2005 - 2006 г., а анализът на КЗК се извършва за периода от 2008 г.

Наложената от КЗК имуществена санкция също явно не съответства на тежестта на изследваните фактически действия, влиянието им върху конкретната среда, отсъствието на каквито и да било доказателства за конкретно увреждане/възможност за увреждане интересите на конкурента, като нарушаване на търговски отношения, реализация на пазара. Производството на камини от "Складова техника" АД е една от насоките и дейностите на дружеството. Съотношението на този сегмент - производство на камини - спрямо общия оборот на дружеството за предходната финансова година е видно от представените отчети, но не е съобразено при определяне размера на санкцията. Предмет на изследване в настоящото производство са 3 от общо 107 модела на "Складова техника" АД, като в решението си КЗК приема, че сходство при останалите модели не е налице. При този анализ абсолютната тежест на тези три модела в общия оборот на дружеството е нищожна.

Ответната страна: КЗК, с писмени бележки и в съд. заседание, оспорва и двете жалби като неоснователни, със следните аргументи:

По отношение на жалбата на "Складова техника" АД:

Доколкото в жалбата са инвокирани и аргументи по отношение на конкретните реквизити на обжалваното решение следва да се уточни, че тези аргументи не оборват фактите и констатациите на КЗК, свързани с установеното нарушение на забраната за имитация по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. На първо място, с изследваните и описани фактури във фактическата обстановка се доказва прилагането на процесните стоки на пазара, което е реквизит за съставомерността на деянието по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК с оглед доказване известността на същите. На второ място идентичността във външния вид на предлаганите камини следва да се има пред вид, че при визуалното възприемане на същите се констатира такава степен на сходство, за която не са необходими специални знания, за да се стигне до извод за имитация. На трето място, неотносими към нарушението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, неоснователни и без подкрепа на надлежни доказателства са твърденията, свързани с регистрацията и заличаването на промишлен дизайн/образец от страна на "Складова техника" АД, тъй като за същия не става ясно с какъв конкретен външен вид е и от изисканата информация от Патентното ведомство е установено, че двата регистрирани промишлени дизайна на "Складова техника" АД са с прекратен срок на действие и то преди обхвата на процесния период на настоящото нарушение. В тази връзка следва да се напомни и че КЗК не установява нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. На четвърто място по отношение на изложените доводи, че не е извършен анализ на съответния продуктов пазар, отново следва да се отбележи, че налице е неправилен прочит и тълкуване на разпоредбите, свързани със забраната на нелоялна конкуренция. Съгласно изрично предвидените императивни текстове на ЗЗК и Методиката за извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятия на съответния пазар, съответният пазар се проучва и определя в производства по чл. 15, чл. 20 и чл. 21 от ЗЗК и при концентрациите между предприятия, но не и в производства по глава седма от ЗЗК, регламентираща забраната за нелоялна конкуренция. На пето място решението на КЗК е законосъобразно и в частта му за определяне на санкцията. Размерът на санкцията отговаря на изискванията на чл. 100, ал. 1, т. 6 и ал. 4 на ЗЗК и чл. 17 от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с решение № 71/3.02.2009 г. на КЗК. В закона е указано, че имуществената санкция се налага в размер от общия оборот на предприятието за предходната финансова година и аналогично санкцията е съобразена с това. В настоящия случай, по отношение на обжалваното решение на КЗК, което е постановено през февруари 2011 г., предходна се явява 2009 г. и съобразно оборота на дружеството за тази година е релевантен при определяне на размера на санкцията, доколкото при незавършило първо тримесечие на 2011 г., не е представен пред КЗК и заверен отчет за приходи и разходи на дружеството за 2010 г. Наред с този факт КЗК правилно е съобразила и продължителността на нарушението, тежестта му, както и смекчаващите и утежняващи обстоятелства и съизмеримостта на санкцията с икономическото състояние на дружеството. Конкретният размер от 0.5 % от общия оборот на дружеството е почти минимален.

По отношение на жалбата на "Прити 95" ООД:

На първо място неоснователен е наведеният довод за увеличаване размера на наложената имуществена санкция, по изложените по-горе съображения. На второ място не следва да се кредитира твърдението за наличие на нарушение на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, както и цитираната съдебна практика, доколкото в настоящия казус са налице различна фактическа обстановка и процесен период - жалбоподателят не използва соченото означение"Стандарт" повече от 6 години, макар срокът за защита на марката да е до 27.12.2010 г. С оглед неизползването на същата не е налице възможност потенциалните клиенти да бъдат заблудени по отношение идентичността на търговския субект, предлагащ този продукт на пазара, така че да бъдат увредени интересите му, тъй като такъв друг продукт с наименование "Стандарт" не се прилага.

Настоящият състав на ВАС, като прецени доводите на страните и провери постановеното решение на КЗК и представените доказателства, включително приетата и неоспорена от страните съдебна експертиза, приема следното:

1. Жалбата на "Прити" 95" ООД срещу решението на КЗК в частта му по т. 3, с която е установено, че не е извършено нарушение на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "Складова техника" АД, е неоснователна, по следните съображения:

При постановяването на решението си в тази му част КЗК е преценила правилно данните по делото и направените от нея изводи са обосновани и не противоречат на материалния закон.

Разпоредбата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК забранява използването на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите.

За приложението на разпоредбата е необходимо да е установено наличието и на двете предпоставки на закона, а именно: използването на чужда фирма, марка или отличителен знак, идентични или близки до тези на други лица и това използване да е в състояние да увреди интересите на конкурентите.

В конкретния случай е установено, че обозначението "Стандарт/Standart" е защитено като словна мярка, регистрирана на името на "Прити 95" ООД, но от данните по делото не може да се направи извод, че използването на обозначението "Стандарт" от "Складова техника" АД е извършено по начин, който да доведе до увреждане интересите на конкурента.

От доказателствата по делото е установено, че при осъществяване на своята дейност и двете дружества са използвали обозначението "Стандарт/Standart", което е защитено от "Прити 95" ООД, но е установено също така, че "Прити 95" ООДЗ е използвало своята марка за обозначаване на продуктите си камини "Стандарт" в каталозите до 2004 г., като в последващия период от време тази словна мярка не е използвана, срокът на действието и е изтекъл, при което не може да се направи извод, че използването и от "Складова техника" АД е извършено по начин, който е довел до увреждане интересите на конкурента, респективно - до заблуда на потребителя относно производителя.

Производството е по ЗЗК, а не по ЗМГО.

КЗК е изложила подробни мотиви по този спор, които настоящият състав на ВАС напълно споделя.

1. Жалбата на "Складова техника" АД, насочена срещу решението на КЗК в частта му по т. 1, с които е установено извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Складова техника" АД, наложена е имуществена санкция на дружеството в размер на 69 830 лв. е частично основателна, а жалбата на "Прити 95" ООД срещу решението в частта му по т. 1 е неоснователна.

При постановяването на решението си в посочената част КЗК не е изяснила релевантни за спора факти относно извършеното нарушение от страна на "Складова техника" АД в тази част, направените изводи частично не съответстват на фактическата обстановка и противоречат на материалния закон.

Разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК забранява "предлагането на стоки и услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата.

Видно от молбата на "Прити 95" ООД, направеното оплакване е за имитация на външния вид на четири вида камини, а именно:

Произвежданите от ответника "Складова техника" АД камини, обозначени като "Хит 1, "Хит 2" и "Хит 1Р" и "Стандарт" имитират произвежданите от "Прити 95" ООД камини, съответно обозначени като "К1", "К2" и "К1 Р" и "С1".

КЗК е сравнявала цялостния външен вид на продуктите и е приела общо при произнасянето по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, че камините "Прити - 95" ООД, посочени в искането и камините на "Складова техника" АД, предмет на искането си приличат по: идентичен дизайн, еднакви размери, еднакво разположение на вратичките на горивните камери и еднакво разположение на въздухопроводите, а разлики се забелязват в различните дръжки на отворените клапи на изхода - плътни при искателя и халки при ответника, като на камините на искателя присъства емблемата над вратичката на горивната камера, докато такава присъства само при един продукт на ответника, при което е направила извод, че тези продукти на ответника с оглед на цялостното им оформление неминуемо предизвиква асоциация с известни вече камини на искателя и създава погрешно впечатление у потребителя за производителя, поради което е налице нарушение на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Складова техника" АД.

При сравнение на цялостния външен вид на продуктите "Стандар" на "Прити 95" ООД и на "Standart" на "Складова техника" АД, се установява, че продуктите се различават, като прилика се наблюдава само по отношение наименованието на продуктите, като това обстоятелство е разглеждано във връзка с приложението на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, но не е отразено при мотивирането на нарушението по чл. 35, ал. 1.

Следователно в мотивите си - в частта за възприетата фактическата обстановка, КЗК е възприела като имитиращи три от камините на "Складова техника" АД, а именно: "Хит 1, "Хит 2" и "Хит 1Р" и като имитирани три от камините на "Прити - 95" ООД, а именно: "К1", "К2" и "К1Р", а по отношение на продуктите, обозначени като "Стандарт", прилика не е констатирана, но в мотивите при произнасянето относно допуснатото нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК - правни изводи, такова разграничение не е направено.

Наличието на имитация на чужди продукти предпоставя производството и известността на имитираните продукти да предхожда това на имитиращите.

В настоящото производство бе поискана от "Складова техника" АД СТЕ с посочени задачи, която бе допусната, неоспорена от страните и приета от съда и от която се установява следното:

На "Складова техника" АД е бил издаден защитен документ - Свидетелство за регистрация на промишлен дизайн рег. № 3077 по ЗПД. Заявката за този регистриран дизайн е с вх. № 4232/10.10.1995 г. Публикация на регистрацията на същия е направена в Официалния бюлетин на В № 11/1996 г.

От приложеното към жалбата на "Складова техника" АД решение на Патентното ведомство от 20.08.1999 г. се установява, че на основание чл. 23 вр. чл. 36 от ЗТМПО е образувано служебно производство за заличаване регистрацията на промишлен образец рег. № 3077 "Камина за твърдо гориво" с притежател "Складова техника" - Предприятие "Битова техника", гр. Горна Оряховица и с решението по него е заличена регистрацията на промишлен образец рег. № 3077.

От мотивите му се установява следното:

При проучването е намерена публикация в Geschmacksmusterblatt с номер М 94 09 866 и дата на публикация 10.07.1995 г. Двата образеца - регистрираният и известният от публикацията не се различават съществено по външна форма. Като се има пред вид текста на чл. 24 от ЗТМПО следва, че регистрацията е извършена в нарушение на забраната по 28, буква "в", тъй като образецът е известен в страната от публикацията преди датата на подаване на заявката от 10.10.1995 г. Ето защо не може да се приеме, че атакуваният образец е нов по смисъла на чл. 24 от ЗТМПО.Забраната на чл. 28, ал. 2, б. "в" от ЗТМПО гласи: "Не се допуска за регистрация промишлен образец, който е известен в страната от публикации". Публикацията от 10.07.1995 г. предхожда датата на подаване на искането - 1995 г.

От заключението на вещото лице се установява, че Камина Комфорт - К1 на "Складова техника" АД е идентична на регистрирания промишлен дизайн.

Извършено е сравнение между регистрирания промишлен дизайн рег. № 3077/Камина модел Комфорт - К1 на "Складова техника" АД с камини Прити К1 и Прити К2 на "Прити 95" ООД.

Установено е, че съпоставените продукти - камини Комфорт К1 и Прити К2 имат обща композиционна дизайнерска концепция, пред вид на която и множеството изброени прилики на изследваните елементи, визуалното въздействие на камините върху потребителя, е идентично. Поради това потребителят в реална пазарна ситуация може да се обърка, да се заблуди и да закупи единия продукт вместо другия. Наличието на несъществени различия не е в степен, за да преодолее визуалното въздействие от приликите върху потребителя.

При тези данни не може да се направи извод, че "Складова техника" АД е копирала продукта на "Прити - 95" ООД - камината Прити К2, тъй като този модел камини е бил регистриран като промишлен дизайн от "Складова техника" АД и произвеждана преди производството и от "Прити - 95" ООД, което твърди, че ги е създало и пуснало в серийно производство през 1997 г. От друга страна, доколкото е била налице публикация на модела от 10.07.1995 г. в Geschmacksmusterblatt с номер М 94 09 866,то тя е извършена от трето за страните в настоящото производство лице, поради което също не може да се приеме, че "Складова техника" АД имитира продукт на "Прити 95" ООД.

Що се отнася до модела камини "Прити К - 1", те се различават от регистрирания промишлен дизайн рег. № 3077, респективно - Комфорт - К1 на "Складова техника" АД, поради което не може да се приеме, че те копират същия. Вещото лице е посочило, че сравняването на камините не създава еднакво естетическо визуално впечатление върху потребителя /не може да не се забележи разликата между плоската врата и тази с изпъкналост, както е различно възприемането на телевизори с плосък и изпъкнал екран/.

Що се отнася до сравняването на камините "Металургия" и "Раховец", произвеждани от "Складова техника" АД с Прити К1 и Прити К2, настоящият състав не може да го вземе пред вид, тъй като не е установена идентичност между тях и моделите камини, произвеждани от "Складова техника" АД, предмет на производството, както и безспорни данни за предхождащо производство и известност на камините "Металургия" и "Раховец" на "Складова техника" АД спрямо камините на "Прити - 95" ООД.

Неоснователен е доводът на "Прити - 95" ЕООД за неправилно занижаване на размера на наложената имуществена санкция в размер на 69 830 лв., а жалбата срещу същата от страна на "Складова техника" АД е основателна доколкото настоящият състав приема, че не е налице извършено нарушение от страна на Складова техника АД по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК относно твърдението за имитация на камината на "Прити - 95" АД, обозначена като К - 2 от "Складова техника" АД с производството на съответната камина, обозначена като "HIT 2 /"MAX"/, както и за имитация на камините "Стандарт" на дружеството, като определената санкция относно нарушение, касаещо производството на четири модела камини, вместо на две, следва да се намали наполовина, като бъде определена в размер на 34 915 лв.

По изложените съображения решението на КЗК по т. 1 следва да се измени, като наложената имуществена санкция в размер на 69 930 лв. се намали на 34 915 лв.

В останалата част жалбите са неоснователни и следва да се отхвърлят.

Водим от горното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК вр. чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, IV-то отделение,