Решение № 8786 от 22.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3869/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Община Бургас, подадена чрез пълномощник, против решение 131/2.02.2021 г., постановено по адм.д. 1007/2020 г. на Административен съд - Бургас, с което съдът е отхвърлил подадената от общината жалба срещу решение РД-02-36-717/21.05.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж (ОПРР) за определяне на финансова корекция. Касаторът навежда твърдения за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда за доказаност на нарушенията, посочени от органа в административния акт като нередности, за които са определени финансови корекции. Повторно излага доводи за отсъствие на сочените нарушения на Закона за обществените поръчки. Твърди, че органът не е изложил мотиви досежно количественото изражение на финансовите последици и оспорва приетия от органа пропорционален метод за определяне размера на финансовата корекция. По подробно изложени мотиви иска отмяна на решението и произнасяне по същество с отмяна на оспорения административен акт като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", чрез пълномощника си, оспорва касационната жалба. Иска присъждане на съдебните разноски по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят за факти. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е обсъдил и анализирал релевантната и безспорна по делото фактическа обстановка. Установил е, че във връзка с изпълнението на сключен между страните договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ бенефициерът Община Бургас е провела обществена поръчка с предмет "Изготвяне на технически проект, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор (инженеринг) по обособени позиции, както следва: Обособена позиция (ОП) 1 - Реконструкция на учебно-производствена база на Професионална гимназия по механоелектротехника и електроника - гр. Бургас; Обособена позиция (ОП) 2 - Благоустрояване на дворно пространство, реконструкция на спортна площадка и ограда, ремонт и реконструкция на мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура и изграждане нови такива в двора на Професионална гимназия по строителство, архитектура и геодезия Кольо Фичето - Бургас. По ОП 1 възложителят е сключил договор за изпълнение със "Спортстрой 11" ООД, а по ОП 2 - договор с изпълнител "Трансстрой еко" ООД. Предвид регистриран сигнал за нередност УО е извършил проверка на проведената обществена поръчка, констатациите от която са изпратени на бенефициера и му е даден срок за възражения. След запознаване с констатациите на проверяващите и становището на Община Бургас, ръководителят на УО е издал оспореното пред първоинстанционния съд решение РД-02-36-717/ 21.05.2020 год. С решението органът е установил следните допуснати от възложителя нарушения на Закона за обществените поръчки, определени като нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ: - нарушения на чл. 59, ал. 2 ЗОП и чл. 2, ал. 2 ЗОП, посочени като нередности по т. 11, б"б" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата); нарушение на чл. 107, ал. 1, вр. с чл. 104, ал. 4 ЗОП, вр. с чл. 54, ал. 8 ППЗОП, посочено като нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата. Определил е финансова корекция от 5% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя "Трансстрой еко" ООД и 25% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя "Спортстрой" ООД. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, спазена е процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, решението на ръководителя на УО е издадено в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което е отхвърлил подадената от Община Бургас жалба като неоснователна. Решението е правилно. По нарушението, описано в т. А.1.1 от административния акт: В раздел Минимални изисквания към техническите и професионални способности от обявлението и документацията за участие в обществената поръчка възложителят е поставил изискване участникът да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обектът на поръчката - 1 група, минимум трета категория. В случай на обединение изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителство. Както органът, така и съдът са приели, че така поставеното изискване е ограничително по отношение на участниците - обединения, в чиито състав са включени физически или юридически лица, извършващи строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. Изискването участниците, които ще извършват дейностите по строителство, да са регистрирани в ЦПРС необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите да участват в изпълнението на строително-монтажни дейности съвместно с регистрирано по надлежния ред лице. Правилно съдът е приел, че така поставеното изискване е ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. В чл. 3, ал. 2 от Закона за камарата на строителите са заложени специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция Строителство, да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна. С оглед цитираната нормативна уредба поставеното от възложителя изискване - всяко от лицата, изпълняващо строителство, да е вписано в ЦПРС, без да е уточнено, че това изискване е приложимо към участниците в обединението съгласно изискванията на относимия нормативен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, е ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни дейности съобразно разпределението, в рамките на обединението, съгласно което за съответните дейности не се изисква вписване в ЦРПС и съответните участници не са вписани в ЦРПС. В процесния случай, видно от съдържанието на поставеното от възложителя изискване, то е относимо както към участника в обединението, който ще изпълнява съответната дейност по строителство, за която е необходима посочената регистрация, така и по отношение на участника в обединението, който ще изпълнява дейности, за които не е необходима тази регистрация. Това изискване е в нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 6 ЗОП, вр. чл. 3, ал. 3 ЗКС. По нарушението, описано в т. А.1.3 от административния акт: В обявлението и документацията за участие възложителят е поставил изискване участникът да има опит в изпълнение на минимум една от дейностите по проектиране, идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, като под проектиране, сходно с предмета на поръчката, следва да се разбира изпълнение на услуги по изработване на технически и/или работни инвестиционни проекти, свързани с изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция на сгради с обществено предназначение с включени площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване; - изпълнение на строително-монтажни работи (строителство и/или проектиране и изпълнение на строеж), идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата, като за строителство, сходно с предмета на поръчката, следва да се разбира изпълнение на СМР по изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция на сгради с обществено предназначение с включени площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване. Както УО, така и съдът правилно са приели, че възложителят е стеснил дейностите, попадащи в обхвата на поръчката, до такива само по отношение на сгради с обществено предназначение. Приели са, че макар и обект на поръчката да са сгради за обществено обслужване, видът на сградите не е от значение за качеството на изпълнение на дейностите, които се извършват по конкретната поръчка. Строително-ремонтните дейности като технология са еднакви както на сградата за обществено обслужване, така и на жилищни сгради или сгради със смесено предназначение, които също попадат в трета категория строеж - чл. 137, ал. 1, т. 3 ЗУТ. Съответен на фактите и закона е изводът, че възложителят необосновано е ограничил участници, които са добили опит и са извършвали сходни или идентични дейности при изпълнение на сгради, сходни с обектите на поръчката, като например жилищни сгради. Възложителят е въвел кумулативно изискване участникът да е извършил СМР на сгради с обществено предназначение, в които да са включени и площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване, което обаче необосновано ограничава участието на лица в поръчката, защото дейностите по основен ремонт и/или реконструкция на сгради не включва винаги и посочената специфична строителна дейност. Така заложеното кумулативно изискване стеснява кръга на потенциалните участници и не е предизвикано от дейностите по поръчката, нито от обекта на поръчката, който не се отличава със специални характеристики или изключителна сложност. Съгласно чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Ето защо правилни са изводите на УО, че поставяйки този критерий, възложителят е заложил изисквания, които са непропорционални и необосновани и по този начин изискванията са довели до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата, с което е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП. По нарушението, описано в т. А.2 от административния акт: Видно от приложената методика за оценка на офертите, за показател "Оценка на професионалната компетентност на персонала" възложителят е въвел по отношение ръководителя на екипа и съответния проектант, с предвиден съответен брой точки, изискване всеки един от тях да е изпълнил проектирането на един брой обект с общественообслужващо предназначение първа група, минимум трета категория, респ. да е изпълнил проектирането на повече от един обект с общественообслужващо предназначение първа група, минимум трета категория. Както УО, така и съдът са приели, че възложителят при оценката е стеснил дейностите, засягащи опита на експертите по проектиране на сгради за обществено предназначение, защото, макар и обект на поръчката да са такива сгради, видът на сградите по отношение опита на експертите не се отразява на качеството на изпълнението. Правилен е изводът, че необосновано са ограничени при оценяването участници, които са добили опит при изпълнение на сгради, сходни с обектите по конкретната обществена поръчка. Определянето на квалификацията на експертите действително е част от оперативната самостоятелност на възложителя и тя може да бъде завишена като изискване и като оценка, за да се постигне реално и качествено изпълнение на поръчката, но тази оперативна самостоятелност на възложителя да определя критериите за оценка към участниците е ограничена от нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, съгласно която възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Ограничението е довело до нарушаване принципите на свободна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания съответни експерти, няма да бъдат оценявани по поставените от възложителя изисквания. Ръководителят на УО законосъобразно е приел, че е допуснатите нарушения по т. А.1.1, по т. А.1.3 и по т. А.2 представляват нередност по т. 11, б "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, тъй като е осигурено минимално ниво на конкуренция и е определил минимален размер на финансова корекция от 5 % върху допустимите разходи по договорите с изпълнителите. Възложителят е въвел незаконосъобразни критерии за подбор и за възлагане, ограничаващи свободната конкуренция, несъответно на спецификата, сложността и предмета на обществената поръчка. След като заинтересованите от евентуално участие лица не могат да удостоверят съответствие с тези изисквания на възложителя, не може да се очаква, че същите ще бъдат мотивирани да подадат оферта, защото няма да бъдат съответно оценени. По нарушението, описано в т. А.3: УО е установил, че в протокол 1/1.03.2017 г. комисията е отразила по отношение офертата на участника "КМК Билд" ЕООД, че "всяко от третите лица-експерти следва да отговаря на съответните критерии за подбор, за доказването на които участникът се позовава на капацитет и за него да не са налице основания за отстраняване от процедурата". Едва в протокола от 7.08.2017 г. комисията е посочила неточности в офертата на дружеството, а именно, че застраховка "Професионална отговорност" в проектирането за две от лицата не отговаря на изискването да покрива минималната застрахователна сума за проектант за изискваната категория строеж; не са конкретизирани видовете проектни дейности с оглед доказване съответствието с изискванията на възложителя за наличие на съответен опит за всяко лице и самият участник също не е посочил информация за наличие на застраховка "Професионална отговорност" в проектирането във връзка с доказване съответствието си със заложения критерий за подбор. Тези несъответствия не са отразени при първото разглеждане на офертата на конкретния участник, същите са обективирани в последващия протокол и въз основа на тях "КМК Билд" ЕООД е отстранен от участие в процедурата. Както УО, така и съдът са приели, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 107, ал. 1, вр. с чл. 104, ал. 4 ЗОП и чл. 54, ал. 8 ППЗОП, тъй като не е дадена възможност дружеството да отстрани констатирани несъответствия по отношение на представената информация в подадения ЕЕДОП. Комисията не е изпълнила задължението си по чл. 54, ал. 7 ППЗОП, като в първия протокол не е отразила тези несъответствия, с което е лишила този участник от възможността да поправи подадения ЕЕДОП на основание чл. 54, ал. 9 ППЗОП. Поради нейното бездействие "КМК Билд" ЕООД е неправилно отстранено от процедурата.