Решение № 800 от 26.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 12375/2015 г.

Решение № 800 от 26.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 12375/2015 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 122е ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Геосад" ЕООД със седалище в град София против решение № 773 от 29.09.2015 г. по преписка № КЗК-497/2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № РД-52-54 от 15.07.2015 г. на министъра за земеделието и храните за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка по обособена позиция № 6 и преписката е върната за продължаване на процедурата от етапа на разглеждане, оценяване и класиране на офертите при изпълнение на дадените задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Правят се възражения за допуснати нарушения на процесуалните правила и противоречие с материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Възложителят - министър на земеделието и храните също не изразява становище. Ответната страна - "Дунав-Кадастър" ЕООД със седалище в град Свищов счита касационната жалба за неоснователна. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Мотивира се, че в методиката са заложени математически формули и прилагането им изключва възможността за проява на субективизъм. Конкурсната комисия е обсъдила предложенията по начин, кореспондиращ със съдържанието им. Правните изводи на КЗК относно допуснато нарушение по чл. 71, ал. 4 ЗОП съставляват недопустима намеса в оперативната самостоятелност на възложителя. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Дунав-Кадастър" ЕООД против решение № РД-52-54 от 15.07.2015 г. на министъра за земеделието и храните за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка по обособена позиция № 6. Направени са възражения за неправилно прилагане на методиката за оценяване на техническите предложения по показателя за организация на работата на всеки участник с относителна тежест от 20% в комплексната оценка. Възраженията касаят и трите съставящи го подпоказателя и могат да се обобщят, като доводи за необоснованост на оценяването на участниците, класирани на първите две места. Твърди, че то е извършено по критерии за оценка, извън заложените такива в документацията. Подробно са развити съобръженията за всеки един от техническите показатели. КЗК е събрала административната преписка, към която възложителят е приложил само техническото предложение на жалбоподателя. Въз основа на нея е направила фактическите установявания и е извела правните си изводи досежно оспорената обособена позиция № 6, касаеща извършването на технически дейности за поддържане на КВС в община Никопол. Приела е, че оценяването на техническите предложения по трите подпоказателя, формиращи показателя "Организация на работата" е извършено субективно, без анализиране в конкретика на предложенията на участниците. По първия подпоказател - разпределение на дейностите на специалистите в екипа, ползван за изпълнението на поръчката е извършено немотивирано оценяване на базата на сформирания от оферента брой екипи, което не внася яснота за степента на изпълнение на изискванията, поставени от възложителя. По втория подпоказател - организация на изпълнение на полските работи, е останало напълно неясно в кои части и по кои дейности липсва конкретика в предложението на жалбоподателя, за да му се определят съответните точки. КЗК е извършила задълбочен анализ и по третия подпоказател, въз основа на който е приела субективно оценяване на предложенията. Счела е, че допуснатите нарушения са довели до незаконосъобразност на акта на възложителя за обявяване на класирането и определянето на изпълнител по ОП № 6, поради което го е отменила и е върнала преписката за ново разглеждане и оценяване на техническите предложения в плик № 2 на участниците с конкретни указания. Така постановеното решение е правилно. От приложената възлагателна преписка, се установява, че с решение № РД 52-22 от 6.03.2015 г., министърът на земеделието и храните е одобрил обявлението и конкурсната документация за откритата възлагателна процедура. Оценителният критерий е по чл. 37, ал. 1, т. 2 ЗОП - икономически най-изгодна оферта. Комплексната оценка, по която се извършва класирането се състои от три показателя: предложена отстъпка за изпълнението на всички технически дейности с относителна тежест от 50% и максимален брой 5 точки; усреднен срок за изпълнение на техническите дейности и услуги съгласно поименен списък с относителна тежест от 30% и максимален брой 3 точки; предложена организация на работа с относителна тежест от 20% и максимален брой 2 точки. Последният показател се определя от три подпоказателя. Първият е разпределение на дейностите на специалистите в екипа/екипите, техниката и автомобилите, които конкретният участник ще ползва за изпълнението на поръчката с максимален брой 3 точки. Вторият е предложена организация на полските работи с максимален брой от 5 точки. Третият е честота на обмен на данните и материалите и актуализацията на цифровите модели с ОСЗ с максимален брой от 2 точки. Трите подпоказателя имат изцяло субективен характер. Възложителят не е въвел в методиката конкретни стъпки, нито конкретни изисквания, при изпълнението на които ще се определя резултатът по всеки един от подпоказателите в диапазона между минимално и максимално възможните точки по него. Поради това е необосновано становището на прокурора за предвидени и заложени конкретни математически формули в методиката, които изключват възможността за проява на субективизъм при оценяването на офертите по трите подпоказателя. Математическата формула е за определяне на комплексната оценка и се прилага едва след като комисията е разгледала и оценила предложената организация на работа от всеки оферент. Субективният характер на техническата оценка по обсъжданите подпоказатели е вече установен в практиката на Върховния административен съд, доколкото предметът на обществената поръчка е с периодичен характер и възлагателните процедури се провеждат през определен период от време и за различни региони в страната. Както КЗК, така и съдът нееднократно са указвали на същия възложител при провеждането на идентични процедури задължението на помощния орган в тези случаи да обоснове конкретната оценка за всеки участник. Особено съществени указания за законосъобразно оценяване на техническите предложения на този възложител по напълно идентичните възлагателни процедури и конкретните задължения на конкурсните комисии са дадени в решение № 461 от 14.01.2014 г. по адм. дело № 14788/2013 г. на ВАС, четвърто отделение. Такива са прецизирани и в решение № 10081 от 30.09.2015 г. по адм. дело № 4660/2015 г. и още в решение № 12539 от 6.10.2011 г. по адм. дело № 10507/2011 г. - всички на ВАС, четвърто отделение в различни съдебни състави. Те отново не са изпълнени и отново е допуснато нарушение на законовите изисквания за прозрачност в оценителната дейност. Нещо повече, помощният орган самоволно е изменил в хода на работата си същността и характера на първия подпоказател. За да го приложат правилно, членовете на комисията е следвало да анализират предложеното от всеки участник разпределение на специалистите, техниката и автомобилите в екипите и начина, по който то рефлектира върху организацията на работата, както е формулиран самият обобщен показател. Вместо това те са се извършили оценката само на базата на броя предложени екипи, обвързвайки го с бързината и ефективността при изпълнение на предмета на поръчката и позовавайки се на принципа на пропорционалното оценяване. Такова обаче не е предвидено в методиката. Нещо повече, в протокол № 2 от 20.05.2015 г., стр. 24 в последния абзац, озаглавен "Мотиви:" е отразено, че комисията има предвид "оценките за разпределение на екипите...." В същото време подпоказателят е "разпределение на дейностите на специалистите в екипа/екипите, техниката и автомобилите, които конкретният участник ще ползва за изпълнението на поръчката". Това сочи, че комисията едностранно в хода на самото разглеждане и оценяване на техническите предложения е вложила различно съдържание в подпоказателя. По отношение на втория подпоказател, КЗК правилно е констатирала, като закононарушение факта, че комисията е оценила с по-малък брой точки "Дунав-Кадастър" ЕООД, поради липса на описание на някои от дейностите, без да се сочат кои са тези дейности. Обосновани са изводите на органа по преразглеждане и за пороци при оценяването по третия подпоказател. Поставените оценки са изцяло от формално естество, без да се отчита същността, спецификата и особеностите на конкретните дейности, за изпълнение на които е предвидена поръчката за услуга. Това на свой ред е довело и до формализъм и механично оценяване на предложенията, без да се прецени тяхната същност. Като се имат предвид еднаквият усреднен срок, предложен от четиримата участника - 4.2, както и много близките ценови предложения на двете страни по делото, довели до разлика при финансовата оценка само 0.38 точки (при това предложението на "Дунав-Кадастър" е по-добро от това на "Геосад ЕООД), то правилното прилагане на методиката при оценяване на техническите предложения по показателя "Организация на работата" се оказва решаващо за крайното класиране и съответно за обявяването на изпълнител. А точно при тази оценка, конкурсната комисия е допуснала нарушение на едно от основните си задължения, въведено в чл. 71, ал. 3 ЗОП - да класира участниците по степента на съответствие на офертите с предварително обявените от възложителя условия. Това е е довело до незаконосъобразност на акта му по чл. 73, ал. 1 ЗОП. Първото възражение в касационната жалба е, че при постановяване на решението, КЗК е отчела само варианта на Протокол № 2, който е със заличена информация за конкретните предложения на участниците, декларирана от тях, като търговска тайна. Според касационния жалбоподател това е станало причина, да се приеме липса на мотиви. Същото е неоснователно. КЗК се е съобразила с декларациите на страните, че търговските им предложения са търговска тайна, поради което в раздел II на решението си "Установени факти", т. 9 не е описала предложенията на участниците по оспорената обособена позиция. В същото време обаче от раздела "Правни изводи" се установява, че при формирането на правните изводи, комисията пряко е съпоставила предложенията с определените им брой точки и мотивите на помощния орган за определянето им. Отделно от това по преписката, изпратена от възложителя и съставляваща част от папка № 1 от цялостната преписка пред КЗК се намират протоколите на помощния орган в тяхната цялост. В нито един момент и от нито един участник в производството пред КЗК не се коментира съдържанието на протокол № 2 в публикувания в профила на купувача вариант със заличена информация. Поради това възражението за допуснато от КЗК процесуално нарушение е неоснователно. Неоснователно е и второто възражение, което се поддържа и от прокурора за оперативната самостоятелност на конкурсната комисия при определяне на оценките на участниците. Тази оперативна самостоятелност никога не е поставяна под въпрос. Съобръженията на КЗК, споделяни и от съда, са за допуснати пороци в процеса на оценяване по начина, изложен в правните изводи на решението на КЗК и в мотивите на настоящото решение, които пряко са повлияли върху получения от участниците резултат. Както е посочено в решението по адм. дело № 10507/2011 г. на Върховния административен съд, "оценителната комисия следва не да допълва методиката с несъществуващи критерии за оценка, а да изложи ясни и относими мотиви към всяко едно техническо предложение. При сравняването им следва да се добие ясна представя защо едно предложение е оценено с максимален брой точки, а друго - не. Трябва да са описани предимствата и недостатъците на всяка една оферта, които да съответстват на поставения брой точки." А точно това отново не е изпълнено и в настоящата идентична възлагателна процедура. Ето защо касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на ответното търговско дружество за присъждане на разноски, придружено от представяне на доказателства за реално извършени такива, жалбоподателят следва да му заплати сумата 1000 лева. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение