Решение № 9853 от 18.10.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. (ОПОС) чрез държавен експерт с юридическа правоспособност Димитров срещу решение 88/21.03.2023 година на Административен съд гр. Русе по адм.д. 526/2022 година. Релевира касационни основания по чл.209, т.2 и т.3 АПК. Твърди, че съдебното решение е недопустимо и неправилно поради допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Излага подробни съображения за законосъобразност на оспорения пред административния съд административен акт, които повтарят мотивите на същия. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на община Русе срещу негово Решение от 03.11.2022 г. Претендира разноски по приложен списък.

Ответникът по касационната жалба, община Русе, чрез адв. Герджиков оспорва касационната жалба като неоснователна. В писмена защита излага подробни съображения за допустимост и правилност на обжалваното съдебно решение. Претендира разноски по представен списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Русе е образувано по жалба на община Русе, представлявана от кмета на общината, срещу Решение от 03.11.2022 г. на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014 -2020 г. (ОПОС). С решението на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, по сключения договор ЗОП-50/25.07.2022 г. с изпълнител РТ Консултинг ЕООД на стойност 430 000 лв. без ДДС. За да отмени оспорения административен акт първоинстанционният съд е приел, че същият е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал.2 АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Твърдените възражения за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения като общи са неоснователни. По аргумент от чл. 218, ал.2 АПК, касационната инстанция не следи служебно за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения.

Страните не спорят по фактите, като те са установени от АС гр. Русе след прецизен анализ на събраните доказателства.

Поставеният пред касационната инстанция спор е досежно правилното приложение на материалния закон и обосноваността на първоинстанционния съдебен акт.

Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред АС гр. Русе е Решение от 03.11.2022 г. на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014 -2020 г. (ОПОС) за определяне на община Русе на финансова корекция.

Правилен е изводът на АС гр. Русе, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му.

Ръководителят на УО е установил четири нарушения, извършени от община Русе в процедура по възлагане на обществена поръчка, както следва:

1. Офертата на участника, избран за изпълнител, не отговаря на изискванията на възложителя - нарушение на чл. 107, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности) и съответстващ процентен показател 25%.

1. Незаконосъобразно отстранен участник при прегледа на документите по чл. 39, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) - нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности с процентен показател 25%.

1. Преди сключване на договора за възлагане на обществената поръчка изпълнителят не е представил документи за изпълнение на критериите за подбор - нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности с процентен показател 25%.

1. Преди сключване на договора за възлагане на обществената поръчка изпълнителят не е представил документи за изпълнение на критериите за подбор - нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности с процентен показател 25%.

С оспореното пред АС решение на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, по сключения договор ЗОП-50/25.07.2022 г. с изпълнител РТ Консултинг ЕООД на стойност 430 000 лв. без ДДС.

В частта за нарушението по т.1 на административния акт касационната инстанция приема за правилен извода на АС гр. Русе, че неизвършването на отделно диференциране на мерките за вътрешен контрол, касаещи общите и административните задачи, дефинирани в техническата спецификация на първо място не означава липса на такива мерки в офертата на участника. Единственият извод, който може да се направи е, че тези мерки не са изложени по начина, по който са изложени мерките, относими към специфичните за предмета на поръчката дейности и задачи. От друга страна, фактически представеното от РУО нарушение не субсумира състава на изписаната от същия орган правна квалификация, тъй като твърдяната нередовност на подадената оферта не попада в хипотезата на чл. 107, т.1 от ЗОП. Правилен е изводът на първоинстанционния съд в насока, че съгласно хипотезата на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Тази разпоредба обаче не е изписана от РУО като нарушена. В действителност, сравнителният анализ на двете норми сочи, че в първия случай (по чл. 107, т. 1 от ЗОП) фактите, които субсумират състава са неизпълнение на условие, посочено в обявлението за обществената поръчка или в документацията, което условие касае самия участник, а във втория случай (по чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП) те са свързани със самата оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В случая УО не твърди участникът да не отговаря на някакво условие, а е квалифицирал твърдяна нередовност на офертата с правна квалификация относима към участника. Неправилното подвеждане на установените факти под съответстваща им правна квалификация, правилно е преценено от първоинстанционния съд като нарушение на материалния закон допуснато при изготвяне на на оспорения административен акт в частта по т.1.

В частта за нарушението по т.2 на административния акт АС гр. Русе е направил правилен извод за липса на нарушение. Критериите за подбор, които е допустимо възложителят да поставя по отношение на участниците в процедурата по възлагане на поръчката са изчерпателно посочени в чл.59, ал.1 от ЗОП и те касаят годността (правоспособността) на участника за упражняване на професионална дейност; икономическото и финансовото му състояние, и техническите и професионалните му способности. Съгласно чл.65, ал.1 от ЗОП, кандидатите или участниците могат за конкретната поръчка да използват капацитета на трети лица за доказване съответствие с критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите и професионалните способности. В случая община Русе е поставила изискване за реализиран минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката за последните три приключили финансови години 2018, 2019 и 2020 г. в размер на 600 000 лв. без ДДС. За доказване изпълнението на този критерий за подбор участникът БГ Супервижън ЕООД е представил ЕЕДОП на други две дружества и декларации от техните управители, че са съгласни дружеството да доказва оборот чрез тях. Участникът е отстранен от възложителя, като непокриващ изискването за специфичен оборот, предвид недоказване на ангажимент на лицата, чрез които се доказва оборот в поръчката. УО на ОПОС е приел обратно становище, считайки че законът не поставя изискване при използването на капацитета на трети лица за доказване на критериите за подбор, свързани с икономическото и финансовото състояние на участника, третите лица да участват в изпълнението на поръчката, каквото изискване е налице по отношение критериите за технически и професионални способности. При това положение според УО участникът неправилно е бил отстранен, след като чрез използване капацитета на трети лица е декларирал съответствие с поставения от възложителя критерий за подбор.

Касационната инстанция приема за правилен изводът на първоинстанционния съд, споделен и от представителя на ВАП, че за да се ползва от реализиран от трето лице оборот, участникът следва на общо основание съгласно чл. 65, ал. 3 от ЗОП да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи документи за поетите от третите лица задължения/ангажименти. Разпоредбата транспонира пар.1 на чл.63 от Директива 2014/24/ЕС, съгласно който: Когато икономически оператор иска да използва капацитета на други субекти, той доказва на възлагащия орган, че ще разполага с необходимите ресурси, например като представя доказателство за поетия от посочените субекти ангажимент за тази цел. Съответстващото на правото на ЕС тълкуване на разпоредбата на чл. 65, ал. 3 от ЗОП налага извода, че по отношение на икономическото и финансовото състояние наложените от възложителя изисквания са с цел да се гарантира, че икономическите оператори притежават необходимия икономически и финансов капацитет за изпълнение на поръчката (чл.58, пар.3, изр.първо на Директива 2014/24/ЕС). В случая правилно възложителят е приел, че простото деклариране от страна на третите лица на съгласие техен оборот да бъде използват от участника за доказване на икономическото и финансовото му състояние, не означава, че автоматично участникът може да посочи техния реализиран оборот като свой и така да изпълни поставеното от възложителя изискване. Доказването на реализиран за предходни години оборот, както правилно е приел АС, е с цел гарантиране, че участникът е финансово стабилен при изпълнение на подобни дейности. При използване на оборот, реализиран от трети лица, последните следва да поемат ангажименти по поръчката/отговорности/задължения за обезпечаване на дейността, която участникът ще осъществи при изпълнение на обществената поръчка, за която кандидатства и за която използва техния капацитет под формата на реализиран оборот в сферата на поръчката. Целта на закона, транспонирал посочената директива, не е да се дава възможност за формално осигуряване на изискване за оборот чрез посочване на такъв на друго дружество, без последното да има каквито и да било ангажименти/задължения по поръчката. Доколкото в конкретния случай от съставените от комисията за оценка на офертите протоколи е видно, че участникът БГ Супервижън ЕООД не е представил доказателства за поетите от третите лица ангажименти във връзка с предоставянето на техен капацитет под формата на реализиран оборот, с който този участник да отговори на изискванията на възложителя за икономическо и финансово състояние, то правилно този участник е бил отстранен като неизпълнил посочения критерий за подбор. В този смисъл не е налице посоченото от УО на ОПОС нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП.

По отношение на нарушенията по т.3 и т.4 на административния акт, правилен е изводът на първоинстанционния съд за липса на нередност. Посочените нарушения се основават на констатация на УО на ОПОС, че участникът, избран за изпълнител, не е представил документи за изпълнение на критериите за подбор преди сключване на договора за възлагане на обществената поръчка. Нарушенията са квалифицирани от РУО като такива на чл. 112, ал. ал. 2, т. 3 от ЗОП във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП. Константна към настоящия момент е практиката на ВАС (решение по адм.д. 7803/2022 г.; по адм. д. 7799/2022 г.), че правната квалификация на чл. 112, ал. ал. 2, т. 3 от ЗОП във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП не субсумира нередността по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В случая ръководителят на УО е приел, че и в двата случая е налице нередност по т. 14 от цитираното приложение, според която "критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отваряне на офертите или са приложени неправилно", която хипотеза не съответства на фактическите констатации на органа. В тази хипотеза нормативно установен елемент е това нарушение да е допуснато "в хода на процедурата". В нея са визирани случаите, при които критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. Приетите в акта от фактическа страна нарушения на етап преди подписване на договора не обосновават заключение за промяна на офертата на участника в хода на процедурата, поради която промяна впоследствие поръчката да е възложена именно на този кандидат. Във фактическите си установявания административният орган сочи, че избраният изпълнител не е представил документи, изискуеми съгласно разпоредбите на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП към момента на сключване на договора за изпълнение и тези факти не съответстват на състава на нередността по т.14 от Приложение 1 на Наредбата за посочване на нередности.

Предвид гореизложеното, като е отменил оспорения административен акт изцяло първоинстанционният съд е приложил правилно материалния закон и решението му следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на делото искането на ответника за присъждане на разноски следва да бъде уважено в размер на 10740 лева, представляващи възнаграждение за процесуално представителство от адвокат. Възражението за прекомерност е неоснователно като необосновано. Размерът на адвокатското възнаграждение съответства на фактическата и правна сложност на спора.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, от АПК, Върховният административен съд