Решение № 14214 от 3.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10320/2011 г.

Решение № 14214 от 3.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10320/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по подадената касационна жалба от "БАЛКАН КОНСУЛТ КОМЕРС" ЕООД със седалище и адрес на управление в гр. София, ул. "Могилата" № 10 чрез процесуалния му представител адв. Драгиев срещу решение № 7286 от 26.05.2011 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, постановено по адм. д. № 749/2011 г., с което е отхвърлено оспорването му на решение № 1551/7.12.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. В касационната жалба се излагат доводи за необоснованост на решението и допуснати нарушения на процесуалния и материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че съдът в нарушение на чл. 171, ал. 4 от АПК не е дал указания на административния орган да представи доказателства във връзка с твърденията на жалбоподателя. Неправилен е изводът на тричленния състав на Върховния административен съд, че на дружеството-жалбоподател е осигурен достъп до материалите в хода на административното производство и че не е нарушено правото му на защита в това производство. По този начин се толерира порочната практика на КЗК да се произнася в закрито заседание без изслушване на страните. В нарушение на материалния закон с обжалваното решение е прието, че ЗОП е специален по отношение на ЗЗК, както и че твърдяното нарушение за злоупотреба с монополно и господстващо положение чрез въвеждане на изисквания към участниците в процедури за обществени поръчки, допустими съгласно чл. 118, ал. 1 от ЗОП, не обуславя наличие на предпоставките по чл. 21, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗЗК. В случая е въведена дискриминационна бариера, която пречи на дружеството да придобие качеството участник в определена процедура, развита на определен пазар. Що се отнася до господстващото положение на "Мини Марица Изток" няма проведено разследване от страна на КЗК. Претендира се отмяна на обжалваното съдебно решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав, както и присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба - Комисията за защита на конкуренцията - не изразява становище. Заинт. страна - "Мини Марица Изток" ЕАД - гр. Раднево - оспорва същата по съображения, изложени от процесуалния представител на дружеството юрк. Варелова в писмено становище. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е допустима. Предмет на съдебен контрол в производството пред Върховния административен съд, четвърто отделение е било решение № 1551/7.12.2010 г. на КЗК, с което е прието за установено, че не е извършено нарушение по чл. 21, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗЗК от страна на "Мини Марица Изток" ЕАД - гр. Раднево. За да отхвърли оспорването на "БАЛКАН КОНСУЛТ КОМЕРС" ЕООД, съдът е изложил следните съображения: Безспорно е установено, че повод за отправяне на искане по чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК са откритите процедури за обществени поръчки от "Мини Марица Изток" ЕАД по реда на чл. 105 и следв. от ЗОП - "Система за предварителен подбор на изпълнители" и с оглед на които на основание чл. 118, ал. 1 от ЗОП са отстранени офертите на "Йозеф Конвейор Банд Туризъм Санай Ве Тикарет А. Ш." - Р. Турция, чийто упълномощен представител е жалбоподателят. С решение № 1336/26.10.2010 г. и решение № 1337/26.10.2010 г. на КЗК са отхвърлени жалбите срещу решенията на изп. директор на "Мини Марица Изток" ЕАД за невключване на този участник в системата за предварителен подбор в откритите процедури за обществени поръчки на основание чл. 106, ал. 6 от ЗОП. Решенията на КЗК са потвърдени с решение № 2216 от 14.02.2011 г. по адм. д. № 14655/2010 г. и решение № 2100/10.02.2011 г. по адм. д. № 14628/2010 г. на ВАС. Правилно КЗК в обжалваното решение е приела, че въведените от възложителя "Мини Марица Изток" ЕАД в документацията изисквания към участниците, подлежащи на контрол по ЗОП, не нарушават правото на конкуренция и чрез тях не се осъществява господстващо положение по смисъла на чл. 21, ал. 1 от ЗЗК. Защитата срещу дискриминационни условия при възлагане на обществени поръчки се осъществява по реда на ЗОП /чл. 2, ал. 1/, който е специален по отношение на ЗЗК и те не попадат в приложното поле на чл. 1 от ЗЗК. Дали предприятието - възложител е с господстващо положение на пазара е ирелевантно в случаите, когато законодателят му е предоставил възможността да провежда обществени поръчки и да определя условията, на които следва да отговарят участниците при съблюдаване на нормите на ЗОП. След като участникът в процедурите за обществени поръчки е упражнил правото си на обжалване по реда на ЗОП и с влезли в сила решения КЗК и ВАС са приели, че няма допуснати нарушения, не може в последващо производство пред КЗК тези изискванията към кандидатите, установени в документацията да обусловят нарушения за злоупотреба с монополно и господстващо положение. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за нарушено право на защита в производството пред КЗК. Съгласно чл. 58, ал. 1 от ЗЗК, заседанията на комисията са открити и закрити, като откритите се провеждат с оглед нуждата по чл. 58, ал. 3 и ал. 4 от ЗЗК. Не се установява от данните по делото да е бил отказан на дружеството - жалбоподател достъп до материалите, събрани в производството. Така постановеното решение е правилно. В решението на КЗК са обсъдени твърденията на "БАЛКАН КОНСУЛТ КОМЕРС" ЕООД, съдържащи се в искането и писмените доказателства, представени от това дружество. Обсъдени са и представените от "Мини Марица Изток" ЕАД писмени доказателства, а именно решенията № МТ-04-1290/7.04.2010 г. и № МТ-04-1288/7.04.2010 г. за откриване на процедура за създаване на система за предварителен подбор и обявленията, обнародвани в Държавен вестник, както и данни от публичния електронен регистър на КЗК относно производствата, образувани пред нея по подадените жалби от "Йозеф Конвейор Банд Туризъм Санай Ве Тикарет А. Ш." - Р. Турция. Безспорно, доказателствата, представени от "Мини Марица Изток" ЕАД, са известни на "БАЛКАН КОНСУЛТ КОМЕРС" ЕООД. Решението на КЗК № 1551/7.12.2010 г. е съобщено на подалия искането на 8.12.2010 г. и в съобщението е посочено, че на основание чл. 74, ал. 5 във вр. с чл. 55 от ЗЗК му се дава възможност да се запознае със събраните по преписката материали в библиотеката на КЗК на втория етаж от 10.00 ч. до 13.00 ч. и от 13.30 ч. до 16.00 ч. Правилно е посочено в първоинстанционното решение, че съгласно чл. 74, ал. 1, т. 1 от ЗЗК, решение, с което се установява, че няма извършено нарушение може да бъде постановено от КЗК в закрито заседание. С оглед на изложеното, според настоящия съдебен състав на ВАС, неоснователно е твърдението на касатора, че е нарушено правото му на защита в производството пред КЗК. Не е налице и съществено нарушение на производствените правила от страна на КЗК, изразяващо се в това, че тя не е изследвала въпроса за монополното и господстващо положение на "Мини Марица Изток" ЕАД, тъй като в мотивите на своето решение комисията е приела, че този въпрос е ирелевантен с оглед твърдяното в искането нарушение, което е свързано с определените в документацията за откриване на процедура за създаване на система за предварителен подбор критерии. Не е налице и допуснато от тричленния състав на ВАС съществено процесуално нарушение, изразяващо се в това, че не е указал на ответника да представи доказателства във връзка с твърденията на жалбоподателя. Всички доказателства, събрани в хода на производството пред КЗК, се съдържат в преписката и са приети по делото. Не са налице обстоятелства от значение за делото, за които не се сочат доказателства по смисъла на чл. 171, ал. 4 от АПК. Обжалваното пред настоящата касационна инстанция решение на ВАС, четвърто отделение е постановено при точно и стриктно приложение на материалноправните норми. Съгласно чл. 120, ал. 1, т. 3, предл. последно от ЗОП, на обжалване подлежи всяко решение на възложителите в процедура за създаване на система за предварителен подбор. Съгласно чл. 120, ал. 2 от ЗОП, решенията се обжалват пред КЗК относно тяхната законосъобразност, включително за наличие на дискриминационни, икономически, финансови, технически, технически или квалификационни изисквания в обявлението, документацията или във всеки друг документ, свързан с процедурата. Доколкото твърденията на касатора са за въведена дискриминационна бариера в документацията за създаване на система за предварителен подбор, която пречи на дружеството да придобие качеството участник в определена процедура, развита на определен пазар, то тези свои твърдения дружеството е следвало да установи именно в производство по обжалване на решенията на възложителя за откриване на процедурата по реда на ЗОП. Освен това, по законосъобразността на решенията на възложителя за невключване на "Йозеф Конвейор Банд Туризъм Санай Ве Тикарет А. Ш." - Р. Турция, чийто упълномощен представител е жалбоподателят, в системата за предварителен подбор в откритите процедури за обществени поръчки е преценена в постановените от КЗК и ВАС решения, с които са отхвърлени жалбите на жалбоподателя. Правилно е прието от КЗК и ВАС, четвърто отд., че спазването на принципите за свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, залегнали в чл. 2 от ЗОП, при процедурите по възлагане на обществени поръчки се контролира при осъществяването на административен и съдебен контрол върху актовете на възложителите в производствата по ЗОП, който е специален по отношение на ЗЗК и участниците в тези процедури следва да защитят правата си именно по реда на специалния закон, а не по реда на общия такъв. Правилен е също така изводът на съда, че въвеждането в документацията в процедура за създаване на система за предварителен подбор на критерии, които съответстват на нормите на ЗОП, не представлява нарушение по смисъла на чл. 21, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗЗК. С оглед на изложеното, решението на Върховния административен съд, четвърто отделение, като правилно и законосъобразно, следва да бъде оставено в сила. Водим от горното, Върховният административен съд, петчленен състав, първа колегия