Решение № 11543 от 23.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6618/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващ орган (РУО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОППР) 2014-2020 г., чрез главен юрисконсулт Димитрова, срещу решение 55/21.04.2023 година на Административен съд гр. Шумен по адм.д. 32/2023 година, с което е отменено негово решение РД-02-36-56/08.01.2023 г. за определяне на финансова корекция на община Шумен. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Като цитира практика на Върховния административен съд (например решение на ВАС по адм.д. 9255/2019 година) твърди, че в процедурата по възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява е неприложим чл. 72 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Изводът на първоинстанционния съд в обратна насока бил неправилен. Като предвидил прилагане на сочената разпоредба в настоящата процедура, възложителят, община Шумен, допуснал нарушение на чл. 2, ал.2 във връзка с чл. 72, ал.1 от ЗОП, за което законосъобразно с оспорения административен акт била определена финансова корекция за нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, при приложение на т.11 б. б от Раздел I към Приложение 1 към чл.2, ал.2 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). Неправилни били и изводите на АС гр. Шумен в частта за нарушението незаконосъобразно отстраняване на участници от обществената поръчка. Действията на оценителната комисия в процедурата по възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява били регламентирани в чл.97, ал.3 и ал.4 от ППЗОП, като след тях не било предвидено задължение или възможност за изискване на писмена обосновка при приложение на чл. 72 от ЗОП. В случая възложителят неправилно приложил чл. 72 от ЗОП и незаконосъобразно отстранил участниците РСМ БГ ЕООД, Явор Анастасов ООД и Анед Консулт ЕООД. Извършеното нарушение правилно било квалифицирано като такова по чл. 107, т.3 във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и чл. 72, ал.1 от ЗОП, за което законосъобразно с оспорения административен акт била определена финансова корекция за нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, при приложение на т. 20 от Раздел II към Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на община Шумен срещу решение РД-02-36-56/08.01.2023 г. на ръководителя на Управляващ орган (РУО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОППР) 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция. Претендира разноски за две съдебни инстанции. Ответникът, община Шумен, чрез кмета на общината, изразява писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес. Производството пред Административен съд гр. Шумен е образувано по жалба на община Шумен срещу решение РД-02-36-56/08.01.2023 г. на ръководителя на Управляващ орган (РУО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОППР) 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция. С решението са установени две нередности по чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, както следва: Първата, осъществена чрез нарушение на чл. 2, ал.2 във връзка с чл. 72, ал.1 от ЗОП, за което при приложение на т.11 б. б от Раздел I към Приложение 1 към чл.2, ал.2 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности) е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите средства от ЕСИФ по договор от 01.10.2019 година с изпълнител Одит Консулт МД ЕООД. Втората, осъществена чрез нарушение на чл. 107, т.3 във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и чл. 72, ал.1 от ЗОП, за което при приложение на т. 20 от Раздел II към Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове е определена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите средства от ЕСИФ по договор от 01.10.2019 година с изпълнител Одит Консулт МД ЕООД. При приложение на чл. 72, ал.4 от ЗУСЕФСУ, в хипотеза на чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, е определена една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. С обжалвания съдебен акт първоинстанционният съд е приел, че административният акт с правна квалификация чл. 73, ал.1 от ЗУСЕФСУ е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му. Тези изводи се споделят от касационния състав. Поставеният пред касационната инстанция спор е досежно правилното приложение на материалния закон от АС гр. Шумен в частта засягаща осъществените нередности, като се състои в това: Осъществени ли са нарушенията на чл. 2, ал.2 във връзка с чл. 72, ал.1 от ЗОП и на чл. 107, т.3 във връзка с чл.2, ал.1, т.1, чл. 72, ал.1 от ЗОП, и ако се осъществени, осъществяват ли те нередности по изписаните от РУО правни квалификации, за които с оспорения административен акт е определена финансова корекция? За да отмени обжалвания административен акт, първоинстанционният съд е приел, че в процедурата по възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява е приложим чл. 72 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Ето защо, като е предвидил прилагането му, възложителят община Шумен не е допуснал нарушение на чл. 2, ал.2 във връзка с чл. 72, ал.1 от ЗОП. В случая възложителят правилно приложил чл. 72 от ЗОП и законосъобразно отстранил участниците РСМ БГ ЕООД, Явор Анастасов ООД и Анед Консулт ЕООД, поради което липсвало и нарушение на чл. 107, т.3 във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и чл. 72, ал.1 от ЗОП. Решението е правилно. По делото е безспорно установено, че процесната обществената поръчка е по реда на чл. 20, ал. 3 от ЗОП събиране на оферти с обява, като систематичното място на разпоредбите касаещи процедурата по този вид обществена поръчка е в Глава двадесет и шеста "Събиране на оферти с обява. Покана до определени лица". Безспорно се установява, че в раздел III, т.1.6 т.3 от Документацията по поръчката е предвидено, че възложителят ще отстрани участник, който не е представил в срок обосновката по чл. 72, ал. 1 от ЗОП или чиято оферта не е приета съгласно чл. 72, ал. 3 5 от ЗОП. На следващо място, безспорно се установява по делото, че комисията след като е разгледала офертите на участниците "Явор Анастасов" ООД, "РСМ БГ" ЕООД и Анед Консулт" ЕООД и е установила, че техните оферти са необичайно благоприятни по смисъла на чл. 72 от ЗОП е поискала лицата да представят писмена обосновка, след което ги е отстранила от участие поради неприемането им. Касационната инстанция приема за правилен изводът на АС гр. Шумен, че разпоредбата на чл. 72 от ЗОП е приложима и при възлагане на обществени поръчки по реда на чл. 20, ал. 3 ЗОП. Сред задълженията на комисията при подадено предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, е да изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Това е императивно задължение за помощния на възложителя орган, като за комисията не съществува възможността за свободна преценка дали да се изиска обосновка или не. Към настоящия момент практиката на съдилищата следва да е съобразена с постановеното решение от 15.09.2022 г. на СЕС по дело С-669/2020 г. Съдът прие, че членове 38 и 49 от Директива 2009/81/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 година относно координирането на процедурите за възлагане на някои поръчки за строителство, доставки и услуги от възлагащи органи или възложители в областта на отбраната и сигурността и за изменение на директиви 2004/17/ЕО и 2004/18/ЕО (както и членове 56 и 69 от Директива 2014/24) трябва да се тълкуват в смисъл, че: при съмнение, че дадена оферта е с необичайно ниска стойност, възлагащите органи са длъжни да проверят дали това действително е така, като вземат предвид всички релевантни елементи, свързани с обществената поръчка и с документите за нея, без в това отношение да имат значение невъзможността за прилагане на предвидените за целта в националното законодателство критерии и броят на подадените оферти. Съгласно т.39 от решението, неприложимостта на критерия, предвиден в националното право за целите на преценката дали дадена оферта е с необичайно ниска стойност, не освобождава възлагащия орган от задължението му, припомнено в точка 36 от решението (първо, да идентифицира подозрителните оферти, второ, да позволи на съответните оференти да докажат, че тези оферти са сериозни, като им поиска уточненията, които счита за уместни, трето, да прецени релевантността на предоставената от заинтересованите лица информация, и четвърто, да реши дали да допусне или да отхвърли въпросните оферти), да идентифицира подозрителните оферти и при наличието на такива оферти да проведе състезателна процедура за проверка. Практиката на ВАС е съобразена с приложението на решение от 15.09.2022 г. на СЕС по дело С-669/2020 г. (виж решение на ВАС по адм.д. 3752/2023 година), като е изоставена практиката в обратна насока, поддържана например в решение по адм.д. 9255/2019 година по описа на ВАС. В тази насока, правилни като резултат са изводите на АС гр. Шумен за незаконосъобразност на обжалвания административен акт. Ответникът по касационната жалба не прави искане за присъждане на разноски пред настоящата съдебна инстанция. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК съставът на Върховния административен съд