Решение № 6216 от 27.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5647/2019 г.

Решение № 6216 от 27.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5647/2019 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", подадена чрез процесуалния представител юрк. И. Зарева, против решение № 372/12.03.2019 г., постановено по адм. д. № 56/2019 г. по описа на Административен съд - София област, с което, по жалба на община Мирково е отменено негово решение № 01-800/1027 от 28.02.2018 г. за наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет "Упражняване на строителен надзор по проект: "Изграждане на спортен комплекс в с. Мирково" и е избран изпълнител "ММВ Инженеринг" ЕООД за изпълнение на одобрен проект по договор № 23/321/01309 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ "Земеделие"-РА и община Мирково с УРН184276. Релевирани се доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател твърди, че неправилно съдът е приел, че не е налице нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП ; , тъй като съгласно относимата редакция на тази норма методиката на възложителя трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Счита, че правилно е определена финансова корекция в размер на 10%, доколкото допуснатите от общината нарушения са довели до ограничаване на конкуренцията – защото била подадена само една оферта. Моли ВАС да отмени съдебното решение, като вместо него постанови друго, с което да остави без уважение жалбата против оспорения акт на Държавен фонд "Земеделие". Намира размерът на присъдените на оспорващата община разноски от 6192 лева за прекомерен и несъобразен с фактическата и правна сложност на спора, а и предвид факта, "че делото се е гледало само в 2 о. с. з.". Претендира заплащане на направените по делото разноски и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответната страна. В откритото съдебно заседание пред ВАС не изпраща процесуален представител. Ответникът по касационната жалба - кметът на община Мирково, в писмен отговор и в писмено становище, чрез процесуалния си представител адв. Семерджиев оспорва жалбата като неоснователна и моли съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира заплащане на разноски, за което представя доказателства по реда на чл. 78 ГПК. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че съдът е изпълнил изцяло указанията, дадени в решение по адм. дело № 10180/2018 г. на Върховен административен съд и анализирайки фактите и доводите на страните, съдът законосъобразно е приел, че наложената с оспорения акт финансова корекция, предвид решението за "нередност" е неоснователна. Намира освен това, че община Мирково е била уведомена за проведена предварителна проверка за законосъобразност на три процедури по ЗОП, сред които и по процесния договор, като не са били констатирани нередности и е дадено разрешение на общината да проведе и тази процедура, съобразявайки одобрените от ДФ "Земеделие критерии за подбор и критерии за оценка на офертите. Сочи, че методиката за оценка е била съгласувана с ДФ "Земеделие" в рамките на проведения предварителен контрол за законосъобразност на обществената поръчка и преди плащането е извършена проверка, при която липсва констатация във връзка с цитираното "нарушение". Поради това намира, че след извършения анализ правилно съдът е приел, че не е налице субективизъм при определянето на методиката и обосновано е отменил решението. Предлага решението да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Производството пред Административен съд София - област е повторно, образувано по жалба на община Мирково, против решение № 01-0800/1027 от 28.02.2018 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФ3/, с което е наложена финансова корекция в размер от 10 % от стойността на финансовата помощ, изплатена на заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Упражняване на строителен надзор по проект: "Изграждане на спортен комплекс в с. Мирково" и е избран изпълнител –"ММВ Инженеринг" ЕООД за изпълнение на одобрен проект с ИД по договор № 23/321/01309 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФЗ и община Мирково. Оспорващият възразил, че обжалваният административен акт е опорочен, защото се основава на неверни констатации на административния орган, освен че е издаден при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и материалния закон, тъй като ДФЗ не е обосновал крайния си извод за наличието на нередност и не е мотивирал избрания от него метод за определяне на размера на ФК. При първоначалното разглеждане на делото, с решение № 775 от 10.07.2018 г. по адм. д. № 382/2018 г. Административен съд - София област отхвърлил жалбата, която счел за неоснователна. С решение № 347/09.01.2019 г. по адм. д. № 10180/2018 г. ВАС отменил това решение и върнал делото с указания за събиране на доказателства, свързани с установяването на нередността, съставляваща тежко нарушение на правилата за определяне на изпълнител, включително и такива, касаещи наличието на обжалване на процесната процедура по ЗОП, респ. да се съобразят евентуално влезли в сила актове на Комисията за защита на конкуренцията и ВАС. При новото разглеждане на делото първоинстанционният съд, в изпълнение на указанията на ВАС, съобразил, че в чл. 1. 1, ал. 2 от сключения между ДФ "Земеделие" - РА и община Мирково договор № 23/321/01309 за отпускане на финансова помощ, е било уговорено, че отпуснатата помощ е в размер на 100% от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на проекта, от които 80% се осигуряват от ЕС, а 20% от бюджета на Република България. В раздел II от същия договор е бил определен и размерът на помощта като първоначално същата е възлизала на 5 762 404 лв. - чл. 2. 1 от договора, а впоследствие е изменен на 5 691 855. 20 лв., съобразно Анекс II от 18.09.2014 г. Съдът е посочил, че с уведомително писмо изх. № 02-0800/5009 от 12.03.2013 г. ДФЗ, община Мирково е била уведомена за проведена предварителна проверка за законосъобразност на три процедури по ЗОП, сред които и по процесния договор, като при проверката не са били констатирани нередности и е било дадено разрешение на общината да проведе и тази процедура, съобразявайки одобрените от ДФЗ критерии за подбор и критерии за оценка на офертите. С писмо с изх. № 01-0800/1027/20.06.2017 г. на ДФЗ общината е била уведомена, че на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е открито производство по налагане на финансови корекции, след установени нарушения и мотиви за налагане на финансова корекция, направени по процесната обществена поръчка по Договор № 23/321/01309 от 27.11.2012 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. подкрепена от ЕЗФРСР. Посочено е също, че след извършен сертификационен одит на периода 16.10.2015 - 31.12.2015 г. и получен доклад, било установено нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки във връзка с възлагането на горепосочената обществена поръчка и в частност: неспазване на разпоредбите на чл. 28, ал. 2 от ЗОП ; Проверяващият орган посочил, че в методиката за оценяване липсват ясни указания относно начина за определяне на оценката, а възложителят е заложил различни стъпки за оценяване в общата оценка, но неясните определения или критерии в Методиката за получаване на конкретния брой точки е нарушение на принципа за публичност и прозрачност и на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (редакция от 15.02.2013 г.) за точни указания към комисията за определяне на всеки показател. Посочено е, че оценките по показателите са обвързани с констатациите, които комисията ще направи, ако в офертата участникът има: "ясно", "достатъчно подробно", "конкретно", и др. при описанието на предлагания подход на изпълнение и процесите и процедурите по контрол на изпълнените дейности, но никъде в методиката не се съдържа обяснение какво комисията и участниците трябва да оценяват и разбират от тези изрази. По отношение на спорните обстоятелства приел, че видно от представеното писмо вх. № 677/07.02.2019 г. ДФЗ не счита нарушението, за което е издадено процесното решение за ФК, за тежко по смисъла на Методиката за определяне на финансови корекции. Установил още, че според ДФЗ нередността е извършена с приемането на решението за откриване на обществената поръчка и одобряване на документацията по нея. Съобразил, че липсват данни процедурата по обществената поръчка да е обжалвана, както и че не е издавана декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 - 2013 г. Съдът приел, че според чл. 28, ал. 2 от ЗОП ; методиката следва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите, за да се осигури определяне на най-добрата оферта, като в случая тези указания не са нарушени с одобрената от жалбоподателя методика, защото понятията "ясно", "подробно"и "конкретно", които ответникът счита, че следва да са детайлно дефинирани, имат утвърдено общоприето и известно съдържание и следователно не се нуждаят от нарочно дефиниране в методиката за оценка на офертите за изпълнение на обществената поръчка. По тези съображения първоинстанционният съд приел, че оспореният пред него административен акт е незаконосъобразен и го отменил. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е правилно и че при постановяването му не са допуснати нарушения, налагащи отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, и при съобразяване с нормата на чл. 224 АПК, АССО е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. С оглед данните по делото, събрани при новото разглеждане на делото, съдът правилно е издирил и приложил относимите за случая правни норми, предвид следното: Действително в административната преписка липсват доказателства, установяващи, че с приетата от възложителя методика за определяне на оценката на техническото предложение е допуснато нарушение на отменения чл. 28, ал. 2 ЗОП в релевантната му редакция. Настоящият съдебен състав счита, че следва да отрази, че в цитираната законова норма е регламентирано императивно изискване към възложителя при провеждане на обществената поръчка методиката за определяне на комплексната оценка на офертите да съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. В конкретната хипотеза безспорно се установява, че в процесната методика се съдържат както показателите за комплексна оценка, така и тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. В случая издателят на процесното РФК е счел, че в утвърдената и надлежно обявена методика за оценяване се съдържали понятия и думи като"ясно", "подробно" и "конкретно", които следвало да бъдат дефинирани. Следва да се има предвид, че след като възложителят не е дефинирал изрично визираните понятия за нуждите на съответната възлагателна процедура, от това следва, че тези думи се тълкуват и прилагат в техния общоприет и общоупотребим смисъл. Както точно е преценил първоинстанционния съд, тези понятия са масово използвани и значението им не е претърпяло изменение, поради което не се нуждаят от допълнително дефиниране или пояснение. Законосъобразна и съобразена с практиката на ВАС е преценката, че ако участник в процедурата за възлагане на обществената поръчка има затруднения по смисъла на горепосочените думи, може да направи справка в тълковния речник, както и да поиска от възложителя разяснение по този въпрос. В случая искане в този смисъл не е направено, което означава, че приложението на цитираните думи е било достатъчно ясно. Освен това в утвърдената методика за оценяване се съдържа подробна и прецизна таблица, посочваща стъпки-в кои случаи и колко точки се поставят по всеки от показателите при оценка на техническите предложения, от което следва обоснованото заключение, че възложителят е детайлизирал и уточнил "неясните" думи и понятия, като ги е изпълнил с конкретно съдържание. Първостепенният административен съд правилно е преценил, че съгласно чл. 2, т. 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета "нередност" е всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет, за което в случая няма доказателства. В атакуваното РФК не е обсъдено и правнорелевантното обстоятелство, че на всеки етап от процесната процедура по ЗОП ; , спрямо нея е упражняван контрол за законосъобразност от проверяващите органи на ДФЗ и е изготвен отчет, че проведената възлагателна процедура не противоречи на законовите изисквания, а след извършените проверки няма данни за настъпила промяна в нормативната уредба, която да изисква формиране на други правни заключения. В заключение следва да се посочи, че всяка експертна оценка е субективна, защото липсва математическа формула, по която да се извърши оценяването, тъй като такава не може да бъде създадена. Не може да се предвиди количествен показател, който да обхване изискванията на възложителя за изпълнението на предмета на поръчката, съдържащи се в техническата спецификация. Но тъкмо заради това законодателят е предвидил възможността за отделни показатели, с относителна тежест на всеки показател в комплексната оценка. В ал. 2 на чл. 28 от ЗОП, в относимата редакция е определено, че методиката за определяне на комплексната оценка на офертите съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. В методиката в съответствие с техническите спецификации може да се определят и минимално и максимално допустимите стойности на количествените показатели. В случаите по чл. 25, ал. 3, т. 3 с методиката в съответствие с техническите спецификации се определя и начинът за оценяване на офертите, които са подадени за част от номенклатурите по обособените позиции. Съответно, съобразно ал. 3 на същата норма, възложителят прилага методиката по отношение на всички, допуснати до оценка оферти, без да я променя. За пълнота на изложението и в действащия ЗОП също е предвидена възможност за експертна оценка при избран критерий оптимално съотношение качество/цена- чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП/, като в следващите алинеи законодателят е разписал какво може да бъде съдържанието на показателите, критериите за оценка. В ал. 7 е посочено съдържанието на методиката - начина на определяне на оценката по всеки показател, като в б. "б" на същата разпоредба изрично е записано, че за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В този смисъл напр. и решения № 16123 от 27.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1003/2019 г. и № 14363 от 28.10.2019 г. по адм. д. № 14744/2018 г., двете- на IV отд на ВАС. С касационната жалба не се посочват конкретни обстоятелства, които да водят до извод, различен от изведения от съда, а излагането в касационната жалба на приложимата правна уредба не обуславя извод за материална законосъобразност на решението за финансова корекция. По отношение възражението на касационния жалбоподател срещу размера на присъденото с първоинстанционното решение адвокатско възнаграждение, настоящият съдебен състав счита, че в случая не е осъществено твърдяното нарушение на чл. 78, ал. 5 ГПК, приложим съгл. Чл. 144 АПК, тъй като размерът на това възнаграждение съответства на фактическата и правна сложност на делото, свързана с проучването на голям обем документи, приложението на специалния закон и проучване на практиката на националните съдилища и на СЕС, както и че тези разноски са присъдени като сума от размера на възнагражденията за адвокат съответно за процесуално представителство по адм дело № 382/2018 на АССО, по адм. д. № 10180/2018 на ВАС и по настоящото дело на АССО. Предвид горните съображения настоящият състав на ВАС намира, че обжалваното решение на АССО е съобразено с материалния закон, обосновано е и не страда от релевираните с касационната жалба пороци, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, направеното искане от процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, освен че е направено своевременно. По него съдът съобрази искането по приложения на л. 26 списък, данните от договор за процесуално представителство и правни съвети, платежно нареждане и фактура, приложени на л. 27-33 от делото, от които е видно, че договореното и действително заплатено възнаграждение за адвокат за настоящата инстанция е 3360 лв. Съдът съобрази инвокираното в молбата на касатора възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК за прекомерност на адвокатското възнаграждение, и с оглед фактическата и правна сложност на спора, доколкото пред касационната инстанция не се разрешава спор по фактите, а само по правото, го намира за основателно. С оглед чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения, счита, че касаторът следва да бъден осъден да заплати на ответника по касация за адвокатско възнаграждение сума в размер на 2000 лв. за разноски пред настоящата съдебна инстанция, а за останалата част искането следва да се остави без уважение.