Решение № 14787 от 4.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9517/2017 г.

Решение № 14787 от 4.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9517/2017 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 27, ал. 5 от Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси (ЗПУКИ). Образувано е по жалба на д-р Д. Т. Е. от гр. Б., срещу решение № 4026 от 15.06.2017 г., постановено по адм. дело № 3821/2017 г. на Административен съд - С. - град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата му срещу Решение № РС-13-16-013 от 7.03.2017 г. на Комисията за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси. Заявяват се касационни основания за неправилност на решението поради необоснованост, нарушение на материалния закон и допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Подробни съображения се излагат в касационната жалба и в съдебно заседание чрез процесуален представител. Претендират се разноски, за които е представен списък. Ответникът - Комисия за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси (КПУКИ/Комисията), чрез процесуалния си представител юрк. Петков, оспорва жалбата. Счита постановеното решение за правилно и моли да бъде оставено в сила. Подробни съображения са изложени в депозираните по делото писмени бележки. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалбa. Върховният административен съд, седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок, от надлежна страна - участник в първоинстанционното производство. Като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания и извърши служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, съдът намира следното: С Решение № РС-13-16-013 от 7.03.2017 г. на КПУКИ е установен конфликт на интереси по отношение на Д. Т. Е. на длъжност "управител" на "Дентален център 1 - Б." ЕООД гр. Б., с ЕИК *********, за това, че в качеството си на лице, заемащо публична длъжност, по смисъла на чл. 3, т. 23 ЗПУКИ, е сключил допълнителни споразумения от 1.10.2013 г., от 1.06.2014 г. и от 1.10.2014 г. към трудов договор № 12 от 10.01.1994 г. в частен интерес с Ц. И. Е., свързано с него лице по смисъла на § 1, т. 1 ДР ЗПУКИ, в нарушение на чл. 8, изр. второ, предложение първо ЗПУКИ, като е установено и неподаване на декларация по чл. 12, т. 4 ЗПУКИ за посочените обстоятелства, в нарушение на чл. 16, ал. 1 ЗПУКИ. По делото е установено, че "Дентален център 1 - Б." ЕООД е създаден със Заповед № РД 09-538/8.XI.1999 г. на министъра на здравеопазването като правоприемник на Районна стоматологична поликлиника, т. е. неговият управител е лице, заемащо публична длъжност по смисъла на чл. 3, т. 23, предложение трето, управител на юридическо лице, създадено с акт на държавен орган - министърът на здравеопазването. "Дентален център 1 - Б." ЕООД е общинско дружество с едноличен собственик на капитала община Б., а жалбоподателят е бил управител на дружеството по силата на договори за възлагане на управление. Такава длъжност е заемал и към 2015 г., когато от принципала на общинското дружество - община Б., е разпоредено извършването на вътрешен одит на центъра, приключил с одитен доклад за извършване на одитен ангажимент и даване на увереност - "Анализ и оценка на управлението на "Дентален център 1 - Б." ЕООД по отношение законосъобразност и ефективност. На основание този доклад от страна на кмета на община Б. е изпратен сигнал до КПУКИ. Установено е също, че съпругата на жалбоподателя работи в преобразуваната в дентален център - стоматологична поликлиника в гр. Б. от 1994 г., той е бил назначен за директор на поликлиниката през 1999 г., а след преобразуването й в търговско дружество по ЗЛЗ през същата година му е възложено управлението на центъра. Не се спори, че жалбоподателят е бил управител на дружеството по силата на договори, сключвани между него и "Дентален център 1 - Б." ЕООД, чрез кмета на община Б.. П. м. септември 2004 г., жалбоподателят е сключил допълнително споразумение към трудовия договор със съпругата му за изпълнение на длъжността "стоматолог - ПВО, ортодонт" . По същия начин са сключени и други допълнителни споразумения - 1.Х.2013; 1.VI.2014 и 1.Х.2014 г., подписани между жалбоподателя и съпругата му. По първото допълнително споразумение към трудовото възнаграждение на д-р Енчева е определено и процентно възнаграждение в размер на 100 % от брутните приходи за извършените ортодонтски услуги, заплащани от пациенти на центъра. По следващото споразумение е определено процентно възнаграждение - 80 %, а по последното е определено 70 % процентно възнаграждение. Не се спори, че съпругата на жалбоподателя е заемала длъжността по щатното разписание "ортодонт" без да има призната специалност "ортодонтия". Съдът не е отрекъл професионалната й квалификация по представените удостоверителни документи, но не намира тяхната относимост към работа, която дори да е извършвала, не е отговаряла на изискванията за заемането на такава длъжност, тъй като специалност в системата на здравеопазването се придобива след изпълнение на учебната програма и успешно положен практически и теоретичен изпит пред държавна изпитна комисия, определена със заповед на министъра на здравеопазването. Съдът е приел, че съпругата не е оказвала помощ, а е работила като ортодонт по силата на допълнително споразумение. В първоинстанционното производство е констатирано, че общият финансов принос на съпругата на жалбоподателя е в размер на 25 % за 2014 и 37,33 % за 2015 г., което по обобщени справки, отчетени към одитния доклад е най-ниският финансов принос от работещите стоматолози в центъра. При така установената фактическа обстановка съдът е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в рамките на предоставената му компетентност съобразно чл. 27, ал. 2 ЗПУКИ, при спазване на административнопроизводствените правила, а формираният решаващ извод за конфликт на интереси по повод подписването на процесните допълнителни споразумения е в съответствие с материалния закон. Развил е съображения, че жалбоподателят е лице, заемащо публична длъжност съгласно чл. 3, т. 23 ЗПУКИ, орган на управление на юридическо лице, създадено с акт на държавен орган. След анализ на относимите разпоредби от ЗПУКИ съдът е извел извод, че конфликтът на интереси предполага наличието на частен интерес и неизменно съпътстващата го облага. Посочил е, че тези обстоятелства следва да бъдат установени по несъмнен начин към момента на извършване на преценката за конфликт на интереси. За целите на тълкуването на чл. 8, изречение 2-ро ЗПУКИ, съгласно който лице, заемащо публична длъжност, няма право да сключва договори или да извършва други дейности в частен интерес при изпълнение на правомощията или задълженията си по служба, АССГ е обсъдил правната природа на подписаните от жалбоподателя допълнителни споразумения и отразяването им в имуществената сфера на съпругата на жалбоподателя, като е отчел и значително по-ниския финансов принос на съпругата на жалбоподателя спрямо останалите дентални лекари в дружеството. Съдът е приел, че доктор Ц. И. Е. е "свързано лице" по смисъла на § 1, т. 1 ДР ЗПУКИ с жалбоподателя, който със сключването на процесните допълнителни споразумения и определяне на по-високо основно месечно трудово възнаграждение и фиксиран процент от брутните приходи на дружеството в т. 5.2. от сключените споразумения, жалбоподателят в качеството си на управител на дружеството е поставил съпругата си в привилигировано положение, спрямо останалите лекари по дентална медицина. Според съда тези обстоятелства сочат, че частният интерес е пряк и обслужва конкретен материален и нематериален интерес на лицето, упражнило съответните правомощия и на свързаното с него лице. Решаващият съд е намерил за ирелевантно обстоятелството, че липсва друг ортодонт в центъра и е невъзможно такъв специалист да се задържи дълго, както и трудното намиране на такъв специалист на работния пазар. Ето защо АССГ е приел, че Д. Т. Е. е нарушил забраната на чл. 8 ЗПУКИ и решението на КПУКИ в тази му част е законосъобразно. Наред с това съдът е приел, че Д. Е. е бил длъжен в качеството си на публична личност да декларира частен интерес по конкретен повод при подписване на процесните допълнителни споразумения като по този начин не е изпълнил задължението си по чл. 12, т. 4, във връзка с чл. 16, ал. 1 ЗПУКИ. В тази част му част решението на КПУКИ също е счетено за законосъобразно. По тези съображения жалбата на Д. Т. Е. против решение № РС-13-16-013/7.03.2017 г. на КПУКИ е отхвърлена и са присъдени разноски с оглед изхода на спора. Решението е правилно. В съответствие с доказателствата по делото и приложимите материалноправни разпоредби, първоинстанционният съд е формирал верен извод за законосъобразност на решение № РС-13-16-013/7.03.2017 г. на КПУКИ. За да отхвърли жалбата срещу така описания административен акт, съдът обосновано е приел, че е налице установен конфликт на интереси, като правопораждащ юридически факт. Първият спорен въпрос е дали касаторът е лице заемащо публична длъжност по смисъла на чл. 3 ЗПУКИ, доколкото последният към датата на започване на проверката, респективно към датата на постановяване на решението на ЗПУКИ, не заема публична длъжност по смисъла на посочената разпоредба. Приложимостта на закона се определя от обстоятелството, дали по време на заемане на публична длъжност по смисъла на чл. 3 поведението на лицето е съответно на предписанията на ЗПУКИ, а не от това дали лицето заема публична длъжност по време на разглеждане на съответния случай от Комисия за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси и на постановяване на решението по чл. 27 ЗПУКИ. По изложените съображения цитираната от касатора съдебна практика в тази насока не се споделя от настоящия съдебен състав и е изоставена в последната съдебна практика по този въпрос. На следващо място се спори дали са налице предпоставките на чл. 8, изр. 2 ЗПУКИ. На базата на ангажираната доказателствена съвкупност касационната инстанция споделя решаващият правен извод на АССГ, че е налице нарушение на визираната законова норма, представляващо основание Д. Т. Е., като управител на "Дентален център 1 - Б." ЕООД (общинско юридическо лице създадено с акт на държавен орган) и лице, заемащо публична длъжност съгласно чл. 3, т. 23 ЗПУКИ, да бъде субект на отговорността по ЗПУКИ. Съгласно посочената норма, лица заемащи публична длъжност са управителите и членовете на органите на управление или контрол на общински или държавни предприятия, както и на други юридически лица, създадени със закон, с акт на държавен орган или на орган на местно самоуправление. Законът не прави разграничение дали тези юридически лица са търговски дружества или дружества с нестопанска цел, стига да отговарят на останалите изисквания на закона, поради което доводите на касатора в тази насока са неоснователни. Последният не попада в хипотезата на чл. 3, т. 22 ЗПУКИ тъй като не е представител нито на държавата, нито на общината в процесното търговско дружество, а е негов управител. Обстоятелството, че дружеството е регистрирано със Заповед № РД 09-538/8.11.1999 г. на министъра на здравеопазването се установява от вписванията в търговския регистър по партидата на дружеството, който е публичен, поради което доводите за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила поради липсата на тази заповед сред материалите по делото, са неоснователни. Предмет на обжалване по реда на чл. 27, ал. 5 ЗПУКИ в настоящото производство е решение на КПУКИ, с което след провеждане на уредената в глава VI процедура, се установява конфликт на интереси като факт от обективната действителност, с който законодателят свързва определени правни последици. Следва да се подчертае, че ако беше основателно твърдението, че решението представлява АУАН, то същият, съгласно правилата на ЗАНН не подлежи на самостоятелен контрол пред съд, а само на възражение пред административно-наказващия орган (АНО). На обжалване пред съд подлежи издаденото въз основа на него наказателното постановление (НП), каквото в настоящия казус липсва. Разпоредбата на чл. 30, ал. 2 ЗПУКИ изрично прогласява, че разпоредбите на ЗАНН се отнасят до реда, по който се обжалва НП. Предмет на обжалване в рамките на настоящето производство е решението на КПУКИ, с което се установява конфликт на интереси, а не наложеното с НП наказание. Докато предмет на съдебно обжалване по ЗАНН е НП, а АУАН не подлежи на самостоятелен съдебен контрол. Самото решение на Комисията има установителен диспозитив. Следва да се подчертае, че същото, в рамките на административно-наказателното производство има характер, но не представлява АУАН. И то само дотолкова, доколкото установеното с него нарушение е предпоставка за издаване на НП. Относно реда и начина за издаване на АУАН, форма и съдържание и пр., регламентацията по ЗАНН е коренно различна от изискванията, приложими спрямо решението на КПУКИ. На първо място, начинът за съставяне на акт, изискванията за форма и съдържание, начинът му на предявяване на нарушителя, редът за подаване на възражения, регламентирани в ЗАНН (чл. 40 и сл.), се различават коренно от реда за установяване конфликт на интереси, форма и съдържание на решението на Комисията, както и реда за обжалване. Нещо повече, съгласно чл. 27, ал. 5 ЗПУКИ решението, с което се установява конфликт на интереси, може да се оспори от заинтересованото лице пред съда по реда на АПК. Нормата на чл. 30, ал. 1 ЗПУКИ гласи, че в едномесечен срок от влизане в сила на решението, с което е установен конфликт на интереси, председателят на Комисията издава НП за налагане на административно наказание. Т. е. влизането на решението в сила е необходима предпоставка да се премине към реализиране на административно-наказателната отговорност. Така издаденото НП ще бъде незаконосъобразно, защото срокът за налагане наказанието ще бъде пропуснат, респ. погасен, ако НП не бъде издадено в едномесечен срок от влизане в сила на решението, с което е установен конфликт на интереси, както категорично повелява чл. 30 ЗПУКИ. Основната функция на АУАН е установителна спрямо нарушението. Ето защо законодателят допуска отклонение от общия ред по ЗАНН, като приравнява установителният ефект на решението на АУАН, какъвто ефект сам по себе си АУАН няма, защото той не влиза в сила, не подлежи на доказване и опровергаване самостоятелно. От друга страна, веднъж влязло в сила, решението не подлежи на оспорване в частта относно установеното нарушение, а НП ще бъде атакувано относно другите релевантни за законосъобразността му основания по ЗАНН. Самото решение обаче, респ. съдържащите се в него релевантни факти и тяхната правна квалификация, са вече установени със сила на пресъдено нещо между страните. Докато в производството по издаване НП по ЗАНН, обстоятелствата, отразени в АУАН често са недостатъчни сами по себе си да обосноват издаването на НП, т. к. подлежат на оспорване и опровергаване, така че още в административната фаза да отпадне основанието за ангажиране административно-наказателна отговорност, въпреки издадения АУАН. Която хипотеза с влизане в сила на решението по ЗПУКИ е невъзможна. В съответствие с мотивите на Тълкувателно постановление № 1 от 27.02.2015 г. по тълк. д. № 1/2014 г., на ОСНК и ОС на Втора колегия на Върховния административен съд, във връзка със срокове по чл. 34 от ЗАНН, може да се направи еднозначен извод, че става въпрос за давност, която е обвързана с момента на съставяне на акт за установяване на нарушение, поставящ началото на административнонаказателното производство в две хипотези - от откриване на нарушителя или от извършване на нарушението. Касае се до материалноправни срокове, видно както от систематичното място на разпоредбата на чл. 34 от ЗАНН, така и от уредените хипотези за тяхното спиране и прекъсване (чл. 36, ал. 2, чл. 43, ал. 6 от ЗАНН, чл. 25 от НПК, вр. чл. 84 от ЗАНН). Следователно давностните срокове по чл. 34 от ЗАНН са приложими единствено и само при съставянето на АУАН, на който обжалваното решение не може да бъде приравнено. Следва да се подчертае, че решението на Комисията няма характер, а замества АУАН само за целите на производството по налагане на административно наказание и то, доколкото с влизането си в сила, решението презумира със силата на административен акт подлежащите на установяване данни за законоустановеността на административното нарушение - както относно самия нарушител, така и относно нарушението и обстоятелствата при които е извършено и т. н., и като такова служи за годна база за налагане на административно наказание. Съществена разлика между посочените актове следва не на последно място и от факта, че целта на ЗПУКИ съгласно чл. 1 е определяне правилата за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси на лица, заемащи публични длъжности. Подобна превантивна цел не се съдържа в ЗАНН. В производството по обжалване на НП ще бъде изследван и въпросът относно абсолютната погасителна давност по чл. 81, ал. 3, във връзка с чл. 80, ал. 1, т. 5 от НК, вр. чл. 11 от ЗАНН. Предвид липсата на разпоредба, уреждаща абсолютната давност в ЗАНН и наличието на препращаща норма на чл. 11 от ЗАНН, уредбата относно погасяването на наказателното преследване по давност в НК следва да намери приложение в производствата по ЗАНН (в този смисъл и Тълкувателно постановление № 1 от 27.02.2015 г. по тълк. д. № 1/2014 г., на ОСНК и ОСС на Втора колегия на Върховния административен съд). Към настоящия момент тази давност не е изтекла. С оглед избягването на съмнения, че лицата, заемащи публични длъжности, осъществяват правомощията си на база на лични и роднински отношения и контакти, а не на база законоустановени критерии, нормата на чл. 8 ЗПУКИ въвежда забрана лице, заемащо публична длъжност да сключва договори или да извършва други дейности в частен интерес при изпълнение на правомощията си или задълженията си по служба. В настоящия случай е установено по безспорен начин, че при упражняване на правомощията си по т. 10, раздел IV от Договора за възлагане на управление на "Дентален център 1 - Б." ЕООД, касаторът е сключил допълнителни споразумения към трудов договор № 12-I от 10.01.1994 г. с Ц. И. Е., съответно от 1.10.2013 г., 1.06.2014 г. и от 1.10.2014 г., като допълнителни споразумения с другите лекари от центъра не са сключвани. Нелице е както материална, така и нематериална облага. Материалната облага е реализирана и се изразява във възнаграждение за свързано лице с размер по-голям от този на останалите лекари в центъра. Със сключването на процесните допълнителни споразумения и определяне на по-високо основно месечно трудово възнаграждение и фиксиран процент от брутните приходи на дружеството в т. 5.2. от споразумението, касаторът е поставил съпругата си в привилигировано положение спрямо останалите лекари по дентална медицина. С тях анекси, с които се уговаря получаване на процент от брутните приходи на дружеството, не са сключвани. Видно от събраните по делото доказателства, приносът към финансовите приходи на дружеството за д-р Е. след приспадане на заплатата й, е значително по-нисък в сравнение с останалите дентални лекари в дружеството, а в същото време получаваните от нея възнаграждения са по-високи от тези на останалите. В размера на основните трудови възнаграждения на нито един от останалите лекари в денталния център не е определен процент на брутните приходи за извършваните от тях услуги, какъвто е определен на д-р Е.. Съобразно доказателствата по делото, поведението на Д. Е. правилно е квалифицирано от КПУКИ като наличие на частен интерес, изразяващ се в получаване на лична облага и такава в полза на "свързано лице". Именно тази облага се явява израз на частния интерес по смисъла на чл. 2, ал. 2 и ал. 3 с. з. В ал. 1 от посочената норма законодателят е визирал като обществено опасна дори само възможността частният интерес да повлияе върху безпристрастното и обективно изпълнени на служебните задължение на лицето, заемащо публична длъжност. С оглед на това в конкретния случай, в качеството на лице, заемащо публична длъжност, за Д. Е. е възникнало задължение да подаде декларация по чл. 12, ал. 4 с. з и да спази изискването на чл. 19, ал. 1 да си направи отвод поради наличие на частен интерес по конкретен повод, като се отведе от осъществяване на правомощията си по служба. Когато едно лице преди влизане в сила на ЗПУКИ е сключило определен вид договор, чието изпълнение е продължило и след това и изпълнението на договора би довело до конфликт на интереси, е длъжно в определения от закона срок да декларира възникналото обстоятелство и да предприеме мерки за прекратяването му, с което да избегне поставянето си в евентуален потенциален конфликт. Безспорно е по делото, че такава декларация не е подавана. Целта на закона е не само да попречи на възможността за незаконно обогатяване и/или за получаване на нематериални облаги чрез използване на служебното положение на лице, заемащо публична длъжност, но и да се изключи каквото и да е съмнение, че при извършването на съответното действие това лице се ръководи от частен интерес, който би могъл да повлияе върху безпристрастното и обективното изпълнение на правомощията или задълженията му по служба. В конкретния казус причинно-следствената връзка длъжност (управител на общинско ЮЛ) - изпълняването й (чрез сключване на допълнителни споразумения) - частен интерес (реализиране на доход за свързано лице и привилегия) - облага за лицето, заемащо публична длъжност (такава се презумира), налага категорично извода, че лицето е действало в конфликт на интереси. Както правилно е приел и първоинстанционният съд, в случая не може да се говори за надделяващ публичен интерес, като доводите на касатора в тази насока са неотносими към предмета на правния спор. Съставът на АССГ изрично е отбелязъл, че не отрича професионалната квалификация на д-р Е., а и дали последната притежава такава или не, също не е относимо към настоящия казус. Предвид изложеното, като е приел наличие на конфликт на интереси по отношение на Д. Е., АССГ е постановил акта си в съответствие с приложимия закон. Фактическите изводи на решаващия съд се подкрепят от събраните доказателства, поради което атакуваният съдебен акт е обоснован. При липса на релевираните касационни основания, оспореното решение следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора в касационната му фаза и предвид заявеното от касатора искане за присъждане на разноски, в полза на КПУКИ се дължат такива в размер на 100 (сто) лева - юрисконсултско възнаграждение, определено по реда на чл. 78, ал. 8 от Гражданскопроцесуалния кодекс, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ и предвид фактическата и правна сложност на спора. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение