Решение № 15000 от 14.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10709/2013 г.

Решение № 15000 от 14.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10709/2013 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във вр. с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във вр. с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от адв. Кавракиров, като пълномощник на ЕТ"Металик- Иван Михайлов" против решение № 831 от 11.07.2013 г. по преписка № КЗК-690/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията/КЗК/. С него е отменено като незаконосъобразно решение Решение № Р-4/05.03.2013 г. на възложителя с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, с предмет "Допълнителни строително-монтажни работи за изпълнение на проект "Обновяване и модернизация на сградата на ОДЗ, УПИ I - 379, кв. 58, град Ивайловград" и преписката е върната на възложителя за прекратяване на процедурата на осн. чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. С жалбата се релевират доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и съществени процесуални нарушения. Прави се искане за отмяната му и постановяване на друго с което да бъде уважена жалбата. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Ответник - кмета на община Ивайловград не взема становище по жалбата. Заинтересована страна- ЕТ "Капител-Пантелей Сивков" не взема становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид, че жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, приема същата за процесуално допустима, а разгледана по същество за неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на ЕТ"Металик- Иван Михайлов" с твърдение, че с обжалваното решение неправилно на първо място е класиран участникът ЕТ "Капител- Пантелей Сивков", тъй като комплексната му оценка не е формирана законосъобразно. Според жалбата е нарушена методиката за оценяване по показател Т4 - Срок за отложено плащане, който не съответства на чл. 303а, ал. 2 ТЗ. В документацията за участие възложителят е посочил, че по този показател оценяването ще се извършва по скалата от 0 до 15, т., като е посочил и границите на срока за отложено плащане - от 0 до 120 дни. По спорния показател комисията е присъдила максимален брой точки на избрания за изпълнител участник, тъй като е оферирал в офертата си срок за отложено плащане 120 . След като избраният за изпълнител участник е оферирал срок за отложено плащане от 120 дни, то той е следвало да получи 0 точки по показател Т4, тъй като този срок противоречи на изискванията в чл. 303а, ал. 2 ТЗ, който допуска максимален срок от 60 дни. От приложената преписка, е установено, че с Решение № Р-4/05.03.2013 г. на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, с предмет "Допълнителни строително-монтажни работи за изпълнение на проект "Обновяване и модернизация на сградата на ОДЗ, УПИ I - 379, кв. 58, град Ивайловград". Съгласно раздел IV. 2.1 от обявлението критерият за оценка на офертите е икономически най- изгодна оферта по показатели Т1 "Техническо решение и работна програма" с относителна тежест 30, т., Т2 "Гаранционен срок" с относителна тежест 10 т, Т3 "Срок за изпълнение" с относителна тежест 15, т., Т4 "Срок за отложено плащане" с относителна тежест 15, т., Ф "Цена" с относителна тежест 30, т. Съгласно методиката за оценка оценката по показател Т4 "Срок за отложено плащане за изпълнение на поръчката" се присъжда в диапазон от 0 до 15, т. и се изчислява по предварително указана формула. В указанията за провеждане на процедурата, т. 2.2.3 от документацията е посочено, че срокът на отложено плащане е в календарни дни. Участникът предлага срок на отложено плащане в календарни дни, който не може да бъде по- кратък от един ден и съответно по- дълъг от сто и двадесет дни. Предложеният срок се прилага по отношение на всяко едно дължимо от възложителя плащане по договора за възлагане изпълнението на настоящата обществена поръчка. ЕТ "Капител - Пантелей Сивков", гр. Кърджали е оферирал по показател Т4 Срок за отложено плащане - 120 /сто и двадесет/ календарни дни. ЕТ "МЕТАЛИК - ИВАН МИХАЙЛОВ", гр. Пловдив е оферирал по показател Т4 Срок за отложено плащане - 60 /шестдесет/ календарни дни. В протокол № 1 от 16.04.2013 г. на помощния орган на възложителя е посочено е, че за участие в процедурата са подадени две оферти от ЕТ "Капитал - Пантелей Сивков", гр. Кърджали и ЕТ "МЕТАЛИК - ИВАН МИХАЙЛОВ", гр. Пловдив. В протокол № 3 от 22.05.2013 г. от работата на комисията са отразени констатациите на помощния орган на възложителя след преценка документите в плик 2 с изискванията в документацията. В протокола е обективирана дейността на помощния орган при преценка на офертите на участниците по показател Т4.Отразено е, че ЕТ "Капитал - Пантелей Сивков", гр. Кърджали е оферирал по показател Т4 Срок за отложено плащане - 120 /сто и двадесет/ календарни дни, а ЕТ "МЕТАЛИК - ИВАН МИХАЙЛОВ", гр. Пловдив е оферирал по показател Т4 Срок за отложено плащане - 60 /шестдесет/ календарни дни. Оценяването по показателите за оценка е както следва: ЕТ "МЕТАЛИК - ИВАН МИХАЙЛОВ" Показател Т1 - "Обяснителна записка" - 12, т., работна програма 10, т., общ брой точки по показателя 22, т. Показател Т2 - "Гаранционен срок" - 10, т. Показател Т3 - "Обоснован срок за изпълнение на поръчката" - 15, т., Показател Т4 "Срок за отложено плащане"- 7.5, т. Общ брой точки по технически показатели 54.50, т. ЕТ "Капител - Пантелей Сивков"Показател Т1 - "Обяснителна записка" - 13, т., работна програма 12, т., общ брой точки по показателя 25, т. Показател Т2 - "Гаранционен срок" - 10, т. Показател Т3 - "Обоснован срок за изпълнение на поръчката" - 9.75, т., Показател Т4 "Срок за отложено плащане" - 15, т. Общ брой точки по технически показатели 59.75, т. В протокол № 4 от 29.05.2013 г. са отразени ценовите предложения и оценките по финансов показател, както следва: ЕТ "МЕТАЛИК - ИВАН МИХАЙЛОВ" - 217 500. 01 без ДДС, за което е оценен по този показател с 30, т. ЕТ "Капител - Пантелей Сивков" - 241 567.44 без ДДС, за което е оценен по този показател с 27.01, т. Комплексната оценка на ЕТ "МЕТАЛИК - ИВАН МИХАЙЛОВ" е 84.50, т., с която е класиран на второ място. Комплексната оценка на ЕТ "Капитал - Пантелей Сивков" е 86.76, т., с която е класиран на първо място. С решение № Р-12/30.05.2013 г., на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и отразените резултати в протоколите от работата на комисията възложителят е обявил класирането и избор на изпълнител на обществената поръчка. ЕТ "Капител - Пантелей Сивков" е класиран на първо място и е избран за изпълнител. ЕТ "МЕТАЛИК - ИВАН МИХАЙЛОВ" е класиран на второ място в крайното класиране. При тези данни по делото, КЗК е разгледала жалбата на ЕТ" Металик- Иван Михайлов" и е приела за основателни твърденията в жалбата по отношение нарушението на разпоредбите на чл. 303а от ТЗ. Констатирала е, че от извършената проверка на документацията, процедурата за възлагане на обществената поръчка е открита с решение на кмета на община Ивайловград на 05.03.2013 г., т. е. след влизане в сила на ЗИДТЗ. Следователно, текстът на чл. 303аТЗ е задължителен за спазване от кмета на община Ивайловград, който се явява публичен възложител по смисъла на съгласно § 1г от ДР на ТЗ. Посочената норма не дава възможност на възложителя за определяне на по-високи от максимално предвидените срокове за изпълнение на парично задължение /срок за отложено плащане/, а именно не повече от предвидените 60 дни. С одобряване на документацията за участие с решението за откриване на процедурата не е съобразен новият текст на ТЗ, поради което независимо, че участникът, избран за изпълнител е представил оферта, изцяло съответстваща на изискванията на възложителя и същата е оценена съгласно одобрената методика, то обжалваното решение следва да бъде отменено като незаконосъобразно и преписката върната за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Така постановеното решение е правилно. Неоснователни са възраженията на касатора по отношение на обстоятелството, че следва преписката да бъде върната на възложителя- община Ивайловград на етап " ново оценяване на офертата на спечелилия участник по показател Т4 - "срок за отложено плащане", при съобразяване с разпоредбата на чл. 303а от ТЗ. Напрактика касационният жалбоподател в своята жалба не отрича обстоятелството за допуснати грешки в обявената документация, но счита, че не са от категорията водещи до порок в процедурата налагащи нейното прекратяване. От представените по преписката доказателства, е установено, че визираната разпоредба е в сила от 04.03.2013 г., датата от която влиза в сила Закона за изменение и допълнения на Търговския закон. В ал. 2 на чл. 303а от ТЗ законодателят е предвидил, че когато длъжникът е публичен възложител, страните могат да договорят срок за изпълнение на парично задължение не повече от 30 дни. По изключение може да бъде договорен и по- дълъг срок, но не повече от 60 дни, когато това се налага от естеството на стоката или услугата или по друга важна причина, ако това не представлява явна злоупотреба с интереса на кредитора и не накърнява добрите нрави. В процесния случай, процедурата за възлагане на обществената поръчка е открита с решение на кмета на община Ивайловград на 05.03.2013 г., т. е след влизане в сила на ЗИДТЗ. Следователно, текстът на чл. 303а ТЗ е задължителен за спазване от кмета на община Ивайловград, който се явява публичен възложител по смисъла на съгласно § 1г от ДР на ТЗ. С одобряване на документацията за участие с решението за откриване на процедурата не е съобразен този текст от ТЗ, поради и което включените разяснения към оценка по показател Т4 "Срок на отложено плащане" са в противоречие с разпоредбите на закона. В методиката за оценка е предвиден показател Т4 "Срок на отложено плащане", който се оценява с максимален брой точки- 15, т. В документацията, възложителят е посочил, че максимално допустимият срок на отложено плащане, който могат да оферират участниците е в размер на 120 дни. Съобразявайки се с предварително обявените условия на възложителя избраният за изпълнител участник е оферирал срок на отложено плащане 120 дни, в резултат на което е класиран на първо място. Доколкото посочената норма към датата на на откриване на процедурата е влязла в законна сила не е налице възможност възложителят да определя по-високи от максимално предвидените срокове за изпълнение на парично задължение /срок за отложено плащане/, а именно не повече от предвидените 60 дни. Посоченото обстоятелство изключва възможността да се приеме законосъобразност на процедурата, независимо, че класирания на първо място участник се е съобразил изцяло с изискванията на възложителя. Налице е порок в документацията, който не може да бъде отстранен и процедурата да продължи съобразно изискванията на закона, доколкото не е налице законова възможност на етап постановяване на решение за избор на изпълнител възложителят да прави промени в указанията за оценка по показател Т4, съобразени с изискванията на чл. 303а, ал. 2 ТЗ. С оглед естеството на констатираната от КЗК незаконосъобразност при откриване и провеждане на поръчката, която не би могла да бъде отстранена без промяна на първоначално обявените от възложителя условия, правилен е и направеният извод, че в случая е осъществена хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, налагащ отмяна на крайния акт на възложителя и връщането на преписката със задължителни указания за прекратяване на на процедурата. Във връзка с оплакванията в касационната жалба следва да се има предвид, че констатираното от КЗК нарушение не би могло да бъде отстранено при връщането на процедурата на етап разглеждане предложението на класирания на първо място участник. В случаи като процесния, на установени нарушения при откриване и провеждане на процедурата, които не могат да бъдат отстранени без това да промени условията, при които същата е обявена, императивното правило на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП налага именно прекратянване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, както правилно е прието и от КЗК. Без правно значение е обстоятелството, че съгласно разпоредбите на ЗОП, възложителят е свободен да определи условия и критерии, както и показатели, които счита, че ще му гарантират предоставянето на качествен продукт или услуга, при най- изгодни условия, с оглед своите потребности, предвид обстоятелството, че при определяне на условията в документацията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка възложителят не е съобразил нормативната уредба, относима към обществена поръчка, в случая текстът на чл. 303а, ал. 2 ТЗ, визиращ задължения конкретно за публичните възложители. Възложител е издал указание и е допуснал офериране на срок за отложено плащане в размер максимум до 120 дни. Избран е изпълнител на обществената поръчка, който е оферирал недопустимо дълъг срок на отложено плащане в противоречие с изискванията на ТЗ. Предвид изложените съображения, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение приема, че обжалваното решение на КЗК, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,