Решение № 10356 от 13.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8700/2021 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 201 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Хигиенно медицинска индустрия" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. Велико Търново, подадена чрез упълномощен юрисконсулт Лясков, против решение 805 от 05.08.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК- 538/02.07.2021 г. С жалбата и в съдебно заседание се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК по твърденията, развити в първоинстанционната жалба и твърди, че Комисията е изложила мотиви несъотносими към спора. Касационният жалбоподател счита, че с решението си за откриване на обществена поръчка възложителят е нарушил принципите на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 и чл. 2, ал. 2 ЗОП доколкото същият в техническата спецификация е поставил изискване, доставяният бактериален инокулант да бъде регистриран по чл. 130 от Закона за защита на растенията /ЗЗР/, като съответно това изискване не е мотивирано, въпреки че продуктът не подлежи обективно на регистрация съгласно посочена норма. Изразява становище, че въвеждането на изискване от възложителя за регистрация на инокуланта по реда на ЗЗР поставя необосновани от закона изисквания, неотносимо е към предмета на поръчката и представлява необоснована пречка пред свободната конкуренция и необосновано предимство сред потенциалните участници. Изразява становище, че според &1 т. 6 от ДРЗЗР досежно понятието биологично активни вещества", всяко вещество или смес, които не се прилагат пряко и директно върху растенията, растителните продукти и почвите не би следвало да подлежи на регистрационен режим по чл. 130 ЗЗР. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и решавайки спора по същество да отмени решение за откриване на обществената поръчка /ОП/ 00521-2021-0025 с изх. ОП - 43- 2 от 31.05.2021 г. и системен D120347 от 31.05.2021 г. на възложителя. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът изпълнителният директор на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД /"ВиК" ЕАД/със седалище и адрес на управление в гр. Бургас, е представляван от упълномощен адв. Маноилов, който с писмен отговор, в съдебно заседание и с писмени бележки оспорва касационната жалба и пледира за отхвърлянето й като неоснователна във всичките й части и за потвърждаване на оспорения акт на КЗК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото счита решението на КЗК за обосновано и правилно, постановено при спазване на процесуалните правила и в съответствие с приложимите материалноправни норми. Споделя изводите на КЗК, че оперативната самостоятелност на възложителя, включва правото му да определи по целесъобразност и съгласно законовите предписания техническите изисквания и спецификациите на поръчката, като в конкретния случай са формулирани изисквания, чрез който се гарантират качество и надеждност на извършваните доставки на бактериален инокулант. Изразява мнение, че възложителя не е длъжен да отчете възможностите на всички потенциални участници в процедурата. Според участващия по делото прокурор не са нарушени чл. 2, ал. 1, т. 1, 2, 4 и чл. 2, ал. 2 ЗОП при формулиране на изискването доставяният бактериален инокулант да бъде регистриран по реда на чл. 130 ЗЗР. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Хигиенно медицинска индустрия" ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 805 от 05.08.2021 г. е оставена без уважение жалба с вх. ВХР-1147/21.06.2021 г. от "Хигиенно-медицинска индустрия" ООД, срещу решение на изпълнителния директор на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД /"ВиК" ЕАД/, гр. Бургас, с изх. 0 П- 43- 2 от дата 31.05.2021 г. и системен D120347 от 31.05.2021 г., за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на бактериален инокулант за оптимизиране процесите на пречистване на отпадъчни води при стабилизиране и обезводняване на утайките от ПСОВ и профилактика на канализационни участъци, експлоатирани от "ВиК" ЕАД - Бургас". За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП, чл. 48, ал. 1 и чл. 49, ал. 2, чл. 2 ЗОП, чл. 70, чл. 104, чл. 130 ЗЗР, чл. 11, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за опазване на земеделските земи /ЗОЗЗ/ и Наредбата за реда и начина за оползотворяване на утайки от пречистването на отпадъчни води, чрез употребата им в земеделието и др. Установила, е че в техническа спецификация (Приложение 1) към документацията за участие, а по точно в т. 9. Описание на поръчката: 9. 1. се съдържа изискване за наличие на удостоверение за регистрация на препарата в България съобразно чл. 130, ал. 1 ЗЗР. Направила е мотивиран извод, че доколкото бактериалният инокулант е биологично активно вещество, способстващо при пречистване на отпадъчни води, при стабилизиране и обезводняване на утайки, както и при профилактика на канализационни участъци, то противно на доводите на жалбоподателя, подлежи на регистрационен режим съобразно цитираната разпоредба на чл. 130, ал. 1 ЗЗР. С оглед на това Комисията е приела, че при откриване на процесната възлагателна процедура и при издаване на обжалвания акт на възложителя не са допуснати противоречия с приложимите материалноправни разпоредби на ЗОП. КЗК е разгледала задълбочено всички твърдения на жалбоподателя, обективирани в жалбата му до Комисията и ги е счела за неоснователни. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна . Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след внимателно обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото, КЗК точно е определила кой е спорният въпрос, от чиито отговор зависи има или няма нарушение на принципите на ЗОП при откриването на процедурата за възлагане на процесната поръчка и е дала законосъобразен, правилен и мотивиран отговор. В случая спорът е изцяло правен и се свежда до това дали предметът на обществената поръчка бактериалният инокулант подлежи на регистрация по чл. 130 ЗЗР, дали той е биологично активно вещество по смисъла на същия закон и представлява ли изискването за регистрацията му в техническата спецификация завишен критерий, които нарушава свободната конкуренция и ограничава възможността за прозрачно провеждане на процесната процедура. Съгласно разпоредбата на чл. 130, ал. 1 ЗЗР торове, подобрители на почвата, биологично активни вещества и хранителни субстрати се пускат на пазара и се употребяват след регистрация и издаване на удостоверение за пускане на пазара и употреба. Алинея втора на същия нормативен текст регламентира, че торовете, подобрителите на почвата, биологично активните вещества и хранителните субстрати се регистрират, когато са ефикасни и нямат неблагоприятно въздействие върху хората, животните или околната среда при предписаните от производителя условия за употреба. С оглед тълкуването на горецитираните правни разпоредби следва обоснованият изводът, че ако се приеме, че бактериалният инокулант е биологично активно вещество, то той задължително и безспорно, съгласно цитираните повелителни норми, ще подлежи на регистрация по чл. 130 ЗЗР. Ето защо следва да се отговори на въпроса бактериалният инокулант представлява ли биологично активно вещество и кои вещества са биологично активни. По силата на & 1 т. 6. от ДР на ЗЗР "биологично активни вещества" са вещества или смеси, различни от хранителните вещества и продуктите за растителна защита, които, приложени върху растения, семена, почви или хранителни субстрати, променят физиологичните процеси в растенията по начин, който създава условия за подобряване на растежа, развитието, добива, качеството или устойчивостта към абиотични стресови фактори. Установено е и е общоизвестно обстоятелството, че бактериалният инокулант е вещество, което се използва при пречистването на отпадъчните води, при стабилизиране и обезводняване на утайки и при профилактика на канализационни участъци. Формираните от ПОСВ утайки се оползотворяват чрез употребата им в земеделието включително и при рекултивацията на почвата. Това се установява и от данните по делото, а именно - Договор за обществена поръчка за услуги ЗОП-95/26.11.2019 г., сключен между "ВиК" ЕАД - Бургас" и Финтрейд производствени отпадъци , според който производствен отпадък с код 19 08 05 обезводнени утайки от пречистване на отпадъчни води се транспортират и предават на регионално депо за неопасни отпадъци за общините Созопол, Приморско, Царево в землището на село Равадиново и в находище Дебелт. Видно, е че утайките, които преди това са били третирани, обработени и съдържат бактериален инокулант, със сигурност ще попаднат в точно определени и предварително известни землища. Именно предназначението на утайките обуславя необходимостта бактериалния инокулант да е биологично активно вещество, което подлежи на регистрация по чл. 130 ЗЗР. Това е така, защото приложен посредством утайките върху почвата бактериалният инокулант ще има ефекта, визиран в & 1 т. 6. от ДР на ЗЗР да променя физиологичните процеси в растенията по начин, който създава условия за подобряване на растежа, развитието, добива, качеството или устойчивостта към абиотични стресови фактори. Влагайки бактериалния инокулант в утайките и посредством образувания чрез тях ПОС, те достигат до растенията и почвата. Качеството и съдържанието на утайките е в непосредствена и пряка зависимост от използвания бактериален инокуланат, тоест получената утайка и нейните характеристики зависят от ползвания инокулант. В противен случай утайките и отпадъчните води нямаше да подлежат на допълнително обработване, подобряване, пречистване и добавяне на инокулант и те щяха да се използват директно. Правилно е становището на КЗК, че спорният бактериален инокулант е такова специфично вещество, което при неговото използване и в последствие при достигането му да почвата и растенията, може да им повлияе, като ги увреди, унищожи или да подобри растежа, развитието и добива им. Оттук органът по преразглеждането е извел верен и обоснован извод, че бактериалният инокулант е биологично активно вещество, съгласно & 1 т. 6. от ДР на ЗЗР, и като такова следва да подлежи на задължителна регистрация по чл. 130 т ЗЗР. По отношение на твърденията на касационния жалбоподател, че всяко вещество или смес, които не се прилагат пряко и директно върху растенията и почвите не трябва да подлежят на регистрационен режим по чл. 130 ЗЗР, както и че акцентът бил само върху крайните продукти - утайки, съдът намира за неоснователни. В нормата на чл. 130 ЗЗР никъде не се реферира и акцентира относно пряко или опосредствено приложение на биологично активните вещества върху растенията и това не е поставено като условие за регистрация или за нерегистрация на продукта. В конкретната хипотеза касационният жалбоподател се опитва да допише закона и да внуши изисквания, каквито в разпоредбите липсват. Съдът намира, че в настоящия случай възложителят в качеството му на доставчик на обществена услуга с голям обществен интерес, който пряко се отразява на здравето и живота на потребителите, има не само правото, но и задължението да обезпечи всички мерки за защита на гражданите в съответния регион, но и за опазване на заобикалящата ни околна среда. Комисията точно е констатирала, че в случая възложителят в съответствие с чл. 11, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за опазване на земеделските земи, като ползвател и експлоатиращ кариери и депа за отпадъци, при тяхната рекултивация, съобразявайки изискванията на Наредбата за реда и начина за оползотворяване на утайки от пречистването на отпадъчни води чрез употребата им в земеделието /Приета с ПМС 201 от 04.08.2016 г., обн., ДВ, бр. 63 от 12.08.2016 г., изм., бр. 55 от 07.07.2017 г., в сила от 07.07.2017 г./, изисква прилагане на бактериален инокулант при пречистване на отпадъчните води в пречиствателните станции за отпадъчни води, с цел подобряване на микробиологичната активност в биобасейните, като се стреми към ускоряване разграждането на органична маса, подобряване на нитрификацията и денитрификацията, ускоряване утаяването за достигане на по-висок капацитет на пречистване на отпадъчните води, с което се постига намаляване обема на утайките, минимизиране на вредните патогени и подобряване на структурата. С това се цели опазване и защита живота и здравето на хората, както и на животните и растенията. Условието на възложителя на процесната обществена поръчка, за регистрация на бактериалния инокулант дава допълнителна гаранция за необходимото качество, безопасност и надеждност на използвания продукт - бактериален инокулант. Изискуемата в закона регистрация гарантира, че той ще е с определено предварително известно съдържание, с точно ниво на качество и с него ще се постигат целените резултати. Регистрацията ще дава увереността, че прилаганите продукти са преминали през необходимите изследвания, изпитания и анализи. С оглед на това заложеното в техническите спецификации изискване за регистрация е в изпълнение на законовите разпоредби на ЗЗР и поради тези причини не може да се възприеме твърдението на касатора, че обявеното в техническите спецификации изискване за регистрация е в нарушение на принципите на ЗОП. Изискването е съобразено изцяло с действащата нормативна уредба, касаеща изпълнението на предмета на конкретната обществена поръчка, като в случая не са зададени необосновани от нуждите на възложителя и несъответстващи на потребностите му параметри. Следва да се има предвид, че никъде в документацията на процедурата, в т. ч. и в одобрената техническа спецификация, не се съдържа конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти. Това означава, че възложителят е спазил разпоредбите и на чл. 48, ал. 1 ЗОП относно определянето на техническите спецификации и на чл. 49, ал. 1 ЗОП, осигурявайки равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка, без те да създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Оперативната самостоятелност на възложителя, както правилно е преценила и Комисията, включва правото му да определи съгласно законовите предписания, техническите изисквания и спецификациите на поръчката. Самите участници в поръчката преценяват своите възможности и готовност да участват в нея, като предназначението на обществената поръчка е преди всичко да удовлетвори специфичните нужди на възложителя и той не е задължен да се съобразява с индивидуалните възможности на отделните бъдещи участници в процедурата. С обжалваното пред КЗК решение възложителят не е нарушил принципите на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4, и чл. 2, ал. 2 ЗОП, защото същият в техническата спецификация не е поставил завишени критерии, които да нарушават свободната конкуренция и ограничават възможността за прозрачно провеждане на процесната процедура. По изложените съображения съдът счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касатора за присъждане на направените по делото разноски се оставя без уважение. Ответникът по касационната жалба не претендира разноски за адвокатско възнаграждение в касационното производство. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,