Решение № 16190 от 5.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4571/2013 г.

Решение № 16190 от 5.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4571/2013 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на "Ер Жи Консулт" ООД със седалище и адрес на управление: с. Гълъбовци, община Сливница, област София, ул. "Капитан Атанас Узунов" № 20, подадена чрез управителя и представляващ дружеството Росен Георгиев Йосифов, срещу решение № 927 от 12.02.2013 г. на Административен съд - София - град /АССГ/, постановено по адм. д. № 2864/2012 г., с което е отхвърлена жалбата му срещу Ревизионен акт /РА/ № 2001106555/12.08.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. София, ИРМ Перник, потвърден с решение № 295/13.02.2012 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при ЦУ на НАП /сега Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"/, в частта му, в която е отказано право на приспадане на данъчен кредит в общ размер 11075.24 лв. за данъчния период м. декември 2010 г. по две фактури, издадени от "Прострой ВМ" ООД. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира се отмяна на решението и присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - София при ЦУ на НАП оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Згурева и заявява претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна е допустима. Предмет на съдебен контрол в производството пред АССГ е бил РА № 2001106555/12.08.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. София, ИРМ Перник, потвърден с решение № 295/13.02.2012 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при ЦУ на НАП, в частта му, в която е отказано право на приспадане на данъчен кредит в общ размер 11075.24 лв. за данъчния период м. декември 2010 г. по две фактури, издадени от "Прострой ВМ" ООД - № 47/12.11.2010 г. и № 48/10.12.2010 г. с мотиви за липса на реално осъществени доставки на основание чл. 68, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗДДС вр. чл. 9 ЗДДС. За да отхвърли жалбата, АССГ е приел следното: Правото на приспадане на данъчен кредит е отказано на жалбоподателя от данъчната администрация поради непредставянето на доказателства от страна на доставчика, установяващи неговата техническа и кадрова обезпеченост за извършването на доставките. От страна на жалбоподателя в хода на съдебното производство не са ангажирани допълнително доказателства, установяващи този положителен факт. Относно фактурите, издадени от "Тунадор" ООД и "Агнесика пласт" ООД на доставчика "Прострой ВМ" ООД е прието, че не могат да бъдат обвързани по никакъв начин в т. ч. и стойностно с процесните фактури. От фактическа страна по делото е установено, че през ревизирания период "Ер Жи Консулт" ООД не извършва дейност и не отчита продажби. По счетоводна сметка 613 "Разходи за придобиване на ДМА" отчита разходи по фактури, издадени от "Прострой ВМ" ООД, с предмет СМР за изграждане на обект "Къща за гости" в с. Гълъбовци върху негов собствен терен /УПИ/, заведен по дебита на счетоводна сметка 201 "Земя", придобит с НА № 84/26.03.2010 г. Има издадено разрешение за строеж № 1/11.01.2010 г. съгласно одобрена строителна документация от 08.01.08 г. за строеж пета категория. Според констатациите в РД, на дружеството е била извършена ревизия, обхващаща периода 01.02.2010 г. - 31.07.2010 г., приключила с издаването на РА № 2001007783/08.03.2011 г., с който е отказан данъчен кредит в размер на 21 000 лв. по фактури, издадени от "Прострой ВМ" ООД. РА е потвърден с влязло в сила съдебно решение № 936/21.02.2012 г. по адм. д. № 6325/2011 г. на АССГ, оставено в сила с решение № 6589/15.05.2013 г. на ВАС, първо отд. по адм. д. № 7115/2012 г. Видно от мотивите на решението на ВАС, още в това ревизионно производство е бил поставен от страна на данъчната администрация въпросът за това, че не са представени актовете и протоколите, които съгласно Наредба № 3 от 31.07.2003 г. задължително се съставят за строежите пета категория и от които да може да се установи строителят и подизпълнителят. Още в РД е било констатирано, че подизпълнителят "Прострой 92" ЕООД престира СМР услуги на множество клиенти без да е представил доказателства за това, че разполага с необходимите строителни работници. Съгласно решение от 6 септември 2012 г. на СЕС по дело № С-324/11 /т. 50/, когато данъчният орган представи конкретни улики за наличието на измама, националната юрисдикция може да провери в рамките на съдебния спор дали самият издател на фактурата е извършил въпросната сделка. С оглед констатациите в предходния РА посоченото условие е налице. От друга страна СЕС в решение от 6 декември 2012 г. по дело C-285/11 "Боник" ЕООД в т. 37 допълва, че националните административни и съдебни органи следва да откажат да признаят право на приспадане, ако въз основа на обективни данни се установи, че се прави позоваване на това право с измамна цел или с цел злоупотреба Това е така, когато самото данъчнозадължено лице извършва данъчна измама. Безспорно, тази хипотеза е налице, ако получателят, посочен във фактурата, претендиращ право на приспадане, е извършил услугата със собствен ресурс /наети от него строителни работници, закупени от него строителни материали и осигурен транспорт на същите до обекта/ или прикрива друг доставчик, който например не е регистриран по ЗДДС. Неоснователно се твърди в касационната жалба, че за касатора не е ясно как да докаже и защити правото си на приспадане на данъчен кредит. Както беше посочено по-горе, съставените по реда на Наредба № 3/2003 г. актове и протоколи съгласно чл. 1, ал. 4 от същата имат доказателствена сила при установяване на обстоятелствата, свързани със започване, изпълнение и въвеждане в експлоатация (приемане) на строежите. Видно от образците към същата, те се съставят и подписват от строителя и подизпълнителя. Съобразно тях, ако е необходимо и чрез изготвяне на СТЕ, може да се извърши съпоставка между приетите като извършени строителни работи и описаните в двустранно подписаните между строителя и възложителя протоколи, послужили за издаването на фактурите. Отделно от това, правилно е прието от първоинстанционния съд, че прекият доставчик и неговият подизпълнител - "Прострой 92" ЕООД, двете дружества с управител и представляващ Веселин Стефанов, не представят доказателства за закупуването и транспорта на необходимите за СМР строителни материали - за дървена обшивка върху скара, минерална вата, мазилка, топлоизолация, латекс и др. Според чл. 2 от договора за строителство строителят се е задължил да представя сертификати на влаганите материали, изделия и елементи. Доколкото от страна на доставчика се твърди, че СМР са извършени от неговия подизпълнител, то именно той следва да разполага със строителни работници. В тази връзка представените трудови договори, сключени от "Прострой ВМ" ООД, не са относими към спорния по делото въпрос. Правилно е прието в мотивите на първоинстанционното решение, че фактура № 2273/01.1.2010 г., издадена от "Агнесика пласт" ООД с предмет алуминиеви первази с капачки не може да се отнесе към нито един от описаните в протоколите към фактурите видове СМР. Видно от представените от доставчика договори, сключени от него с "Тунадор" ООД, за доставки и монтаж на блиндирани врати, вратите е следвало да бъдат монтирани съответно до 28.12.2010 г. и 25.02.2011 г. Съгласно договорите, възложителят поема задължение да осигури лице на обекта, което да приеме доставената врата, както и извършения монтаж. Гаранционният срок е пет години, считано от датата на монтажа. Протокол или друг двустранно подписан документ, установяващ доставката и монтажа на вратите на строителния обект от страна на доставчика "Тунадор" ООД и приемането от страна на възложителя или собственика не са представени. По аналогичен начин стои въпросът с доставката и монтажа, съответно - пускане в действие на инсталация за отопление, охлаждане и подгряване на битова вода, съгласно проект и техническа спецификация от "Балканклима" ООД. Доказателства за закупено и доставено оборудване на системата от "Балканклима" ООД не са представени, нито проект и спецификация. Съставени предавателно-приемателни протоколи, удостоверяващи пускането в действие на инсталацията в изпълнение на сключения договор, не са представени. Протоколът, съгласно договора удостоверява датата на пускането в действие, считано от която тече гаранционният срок. Срокът за изпълнение на договора от 14.04.2010 г. е 90 дни и до приключването на устните състезания в първоинстанционното производство - 14.11.2012 г. би следвало да е изпълнен и работата да е приета, а инсталацията пусната в действие. Дори и да се касае за авансови плащания, те отново следва да са направени във връзка с реално осъществени доставки на стоки и услуги. Счетоводното отразяване на фактурите в счетоводствата на прекия доставчик и неговите подизпълнители, както и извършените разплащания, констатирани от вещото лице по назначената ССЕ, не са достатъчни, за да обосноват извод за реално предоставени услуги и достатъчно основание за признаване на правото на приспадане на данъка. С оглед на така изложените съображения, решението на АССГ като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Присъденото с първоинстанционното решение юрисконсултско възнаграждение е за цялото производство и повторно такова не следва да се присъжда съгласно чл. 161, ал. 1, изр. 3 ДОПК. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение